秦汉法律与社会-第12章
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吴王濞背德反义，诱受天下亡命罪人，乱天下币，称疾不朝二十余年。有司数请濞罪，孝文皇帝宽之，欲其改行为善。今乃与楚王戊……约从谋反，为逆无道，起兵以危宗庙；贼杀大臣及汉使者，迫劫万民，伐杀无罪，烧残民家，掘其丘垄，甚为虐暴。而卬等又重逆无道，烧宗庙，卤御物，朕甚痛之……
我们认为，刘卬、刘濞等发动叛乱，对抗朝廷，已经构成〃大逆不道〃之罪。刘卬〃烧宗庙，卤御物〃，更是目无朝廷，蔑视当朝天子，因而称之为〃重逆无道〃。如果不是有意与朝廷对抗而发生这类事件，可能会构成〃不道〃罪，却未必构成〃大逆不道〃。唐律将〃谋大逆〃规定为〃谋毁宗庙、山陵及宫阙〃，而且必须有〃将图不逞，遂起恶心〃的动机才构成此罪 。此虽系唐律，也可做汉律的参照。因此，我们把大庭脩所归纳的b项修改为〃为达到某种政治目的而故意毁坏宗庙及御物的企图和行为〃，或许更符合实际。至少就目前为止，由于某些政治企图以外的原因而造成的损毁行为被定为〃大逆〃罪的事例，还不曾发现。
除〃大逆〃之外，大庭脩认为汉代〃不道〃罪还包括〃诬罔（欺骗天子的行为）、〃罔上〃（袒护臣下欺骗天子的行为）、〃诽谤〃（对天子及当前政治公然进行非难的行为）、〃狡猾〃（以非法手段收受大量金钱、或浪费以及侵吞公款的行为）、〃亏恩〃（损害皇恩的行为）、〃奉使无状〃（给天子、王室或国家带来严重危害的渎职行为）。其说大体可从。这些罪行虽在程度上轻于〃大逆〃，但都属于不利于君主的言行。
2．不敬
从字面上说，〃不敬〃就是不恭敬、态度不够庄重，主要指下级对上级、卑者对尊者以及生者对鬼神而言，这在古代均属于犯罪行为。由于〃不敬〃的含义比较宽泛，受不同时期观念变化的影响较大，因此在资料有限的情况下，对〃不敬罪〃只能做较为粗略的说明。
睡虎地秦简《为吏之道》告诫官吏要〃兹（慈）下勿陵，敬上勿犯〃，并把〃中（忠）信敬上〃与〃龚（恭）敬多让〃做为评价〃善吏〃的两条标准，而把〃夸以迣〃（即奢侈超过限度）、〃贵以大（泰）〃（即狂妄自大）、〃受令不偻〃（即接受上级命令时不鞠躬表示敬意）等做为〃恶吏〃的表现 。从这些表述中可知，秦律中的〃不敬〃主要是指下级官吏对上级的不恭敬态度，内容比较宽泛。《秦律杂抄》：
为（伪）听命书，法（废）弗行，耐为侯（候）；不辟（避）席立，赀二甲，法（废）。
〃命书〃即〃制书〃，是皇帝的诏令，应该受到尊敬和绝对服从。这里的〃伪听命书，废弗行〃即对朝廷的命书阳奉阴违，不能切实贯彻执行；〃不避席立〃即听命令时不下席站立以示尊敬，都属于〃不敬〃的行为，因此要予以惩罚。《法律答问》：
公祠未，盗其具，当赀以下耐为隶臣。
祭祀是一种很庄重的礼仪活动。祭祀秦王先公的活动尚未结束，便偷窃公祠祭品，显然属于对先公的〃不敬〃，因而量刑要重于普通盗窃。
汉代涉及〃不敬〃的资料比较多，大部分属于违反祠祀、宫禁、朝会等礼仪制度的事例。其中违反祠祀之礼者如秺侯商丘成〃坐为詹事侍祠孝文庙，醉歌堂下曰：'出居安能郁郁？'大不敬，自杀〃 。此外诸如睢陵侯张昌，〃太初二年，坐为太常乏祠，免〃 ；俞嗣侯栾贲〃元狩六年坐为太常，雍牺牲不如令，免〃 ；武阳嗣侯萧胜〃坐不斋，耐为隶臣〃 ，等等事例，史书中虽未明确指出其所犯何法，也应属于〃不敬〃罪无疑。
违反宫禁制度者如高平嗣侯魏弘、博阳嗣侯丙显〃甘露元年，坐酎宗庙骑至司马门，不敬，削爵一级，为关内侯〃 。驰道为天子所专用，他人不得行走，馆陶长公主及卫太子家使就因〃行驰道中〃而为江充所弹劾 。天子之物，都必须受到尊重，否则即为〃大不敬〃，如谢承《后汉书》载：
朱穆为尚书，岁初百官朝贺，有虎贲当阶，置弓于地，谓群僚曰，'此天子弓，谁敢干越？'百僚皆避之。穆呵之曰：〃天子之弓，当戴之于首上，何敢置地？大不敬。〃即收虎贲，付狱治罪，皆肃然服之。
关于违反朝会礼仪者如襄城嗣侯韩释之〃元朔四年，坐诈病不从，耐为隶臣〃 ，王先谦《补注》引周寿昌曰：〃《史表》'不从'下有'不敬'二字，是也。是年上行幸甘泉，盖诈疾不从往。〃再如武安嗣侯田恬元朔三年〃坐衣襜褕入宫，不敬〃 〃襜褕〃据《史记索隐》：〃谓非正朝衣，若妇人服也。〃 蔡质《汉仪》曰：
正月旦，百官朝贺，光禄勋刘嘉、廷尉赵世各辞不能朝，高赐举奏：〃皆以被病笃困，空文武之位，阙上卿之赞，既无忠信断金之用，而有败礼伤化之尤，不谨不敬……〃
《晋书·刑法志》引张斐《注律表》曰：
亏礼废节，谓之不敬。
上面所述各案例；基本符合这一原则。
但是，汉代〃不敬〃的含义，仍然不够严密、明确。如同一〃非所宜言〃，在《汉书·师丹传》中为〃大不道〃，而在《陈汤传》中为〃大不敬〃，在《王尊传》中为〃不敬〃。再如〃诬罔〃，在大多数情况下为〃不道〃，但有时又与〃大不敬〃联系在一起，《汉书·广川缪王齐传》即其例：
是后，（缪王）齐数告言汉公卿及幸臣所忠等，又告中尉蔡彭祖捕子明（师古注：〃明，广川王子也。〃），骂曰：〃吾尽汝种矣！〃有司案验，不如王言，劾齐诬罔，大不敬，请系治。
此外，汉代〃漏泄省中语〃以及〃刺探尚书事〃亦可构成〃不敬〃罪 ，而这在唐律中却入《职制律》。如此，则汉时〃不敬〃之罪有超出〃亏礼废节〃之外者。
3。阑入及失阑
《汉书·成帝纪》建始三年七月，〃虒上小女陈持弓闻大水至，走入横城门，阑入尚方掖门〃。注引应劭曰：
〃无符籍妄人宫曰阑。〃
宫中为皇帝生活、理政之所，需严加防卫。即使在统治集团内部，也只有少数具有特定身份的人才能够出入宫阙。他们出入宫阙的凭据，就是符籍，应劭曰：
籍者，为二尺竹牒，记其年纪、名字物色，县之宫门，案省相应，乃得入也。
《周礼·天官·宫正》〃几其出入〃注郑司农云：〃若今时宫中有罪，禁止不得出，亦不得入，及无引籍不得入宫司马殿门也。〃孙诒让《正义》引孔广森云：〃《汉书·严延年传》注张晏曰：'故事，有所劾奏，并移宫门，禁止不得人。'然而在内者，见彼劾奏，即不许出矣。〃又引贾公彦疏云：〃言引籍者，有门籍及引人乃得出入也。〃从这些零散的资料中也可以对汉代严密的宫禁制度有所了解。因此，有资格出入宫门，也是一种〃殊荣〃；而被剥夺这种资格，则是一种惩罚。景帝时，窦婴在议立太子一事上忤窦太后旨，〃太后除婴门籍，不得朝请〃 。
由于〃阑入〃被视为对皇帝的安全构成危胁，因而法律对〃阑入〃者处罚也很严厉，据贾谊《新书·等齐》：
天子宫门曰司马，阑人者为城旦；诸侯宫门曰司马，阑入者为城旦。殿门俱为殿门，阑入之罪亦俱弃市。宫墙门卫同名，其严一等，罪已钧矣。
贾谊极力主张君臣、尊卑的等级区别，这是他针对汉初王国与朝廷制度无别所发的议论，因而其中所引用的法律条文是可信的。两汉时期的许多史实说明上述法律确实在发生作用，如平阳嗣侯曹宗〃征和二年，坐与中人奸，阑入宫掖门，入财赎，完为城旦〃 ；宜春侯卫伉〃阑人宫，完为城旦〃 ；〃（上官）桀妻父所幸充国为太医监，阑人殿中，下狱当死。冬月且尽，盖主为充国入马二十匹赎罪，乃得减死论〃 。
与〃阑入〃相对应的是〃失阙〃。《汉书·王嘉传》〃以明经射策甲科为郎，坐护殿门失阙，免〃注师古曰：〃嘉掌守殿门，止不当人者而失阑入之，故坐免也。〃〃失阑〃是一种失职行为，从王嘉的例子看，似乎比〃阑入〃量刑要轻。
4。不卫宫
《后汉书·胡广列传》：
延熹二年，大将军梁冀诛，广与司徒韩縯、司空孙朗坐不卫宫，皆减死一等，夺爵土，免为庶人。
沈家本认为：〃卫宫非三公之责，此特以讨冀之时三公不预闻，因而免之耳。〃 卫宫非三公之责，沈氏所言甚是。胡广等三人被免官，实因〃阿附〃，见《后汉书·黄琼传》：〃明年，梁翼被诛，太尉胡广、司徒韩縯、司空孙朗皆坐阿附免废。〃由此而言，劾三人〃不卫宫〃，盖为托辞。尽管如此，《胡广列传》仍透露出这样的信息：即在汉代，有卫宫责任的人〃不卫宫〃将判死罪。
通过上述一些法律条目的分析，可知自从君主专制制度确立之日起，皇帝的特权地位便随之确定下来。秦汉法律对君主的保护可以说无微不至，而专门用以制约君权的法律条文却从未出现于法典。但是，由于〃贤君〃少而庸主多，〃天子〃不可能没有过失。进入汉代，为了弥补这一漏洞，有些大臣主张建立保傅制度，从太子的教育人手，〃皆选天下之端士，孝悌博闻有道术者，以卫翼之，使与太子居处出入。故太子初生而见正事，闻正言，行正道，左右前后，皆正人也。习与正人居之，不能无正也，犹生长于齐之不能不齐言也〃 。在这种理论指导下，两汉时期太傅等职曾时断时续地设置过。利用教育手段培养皇储各方面的素质，不失为限制君主胡作非为的一种方法。也有大臣如董仲舒等试图借助〃天人感应〃的思想来限制君主的恣意妄为。汉代确实有不少君主在〃天谴〃面前下诏〃罪己〃 ，然而西汉后期尤其东汉和帝以后，皇帝及其亲信却把〃天谴〃变成排斥异己的得力工具。〃五德〃学说为王莽代汉称帝提供了理论依据，也动摇了汉代皇室对其自身统治地位的信念，以致于刘秀在与公孙述争夺〃正统〃的辩论中，彼此都援引这一学说证明自己称帝的合理性 。再到后来，〃五德〃理论更成为新王朝取代旧王朝的例行粉饰工具，而皇帝的专制特权并未因此受到多少限制。秦汉时期对君主一意孤行经常起制约作用的主要是大臣的劝谏，许多大臣甘冒下狱甚至杀头的危险，犯颜直谏。然而，凡此种种都主要是从儒家经典及上古〃明主贤臣〃的事例中引发出来的，对君主并不具有法律意义上的约束力。
除此而外，本朝先帝的〃遗训〃或〃故事〃也常常被大臣用来劝谏君主的过失。汉代最著名的例子莫过于高祖刘邦的〃白马之盟〃：
非刘氏不王，若有无功、非上所置而侯者，天下共诛之。
吕后要立诸吕为王，王陵便据此加以反对。 景帝时窦大后欲封皇后兄王信为侯，景帝据文帝〃故事〃，认为：〃始南皮及章武（师古注：南皮窦彭祖，太后弟长君之子；昌武，太后母弟广国），及臣即位，乃侯之。信未得封也。〃在窦太后的一再要求下，景帝只好〃与丞相计之〃，而丞相周亚夫也以〃高帝约〃表示反对：〃今信虽皇后兄，无功，侯之，非约也。〃 说明这一〃约束〃在西汉前期确实对君主起到一些限制作用。但景帝以后，大批外戚子弟凭借裙带关系得以封侯。东汉和帝以后，宦官也取得了封侯的资格。东汉未年，针对皇帝滥赐爵位，又有大臣重申〃高祖约誓〃。《后汉书·赵典列传》载：桓帝时〃恩泽诸侯以无劳受封，群臣不悦而莫敢谏。典独奏曰：'夫无功而赏，劳者不劝，上忝下辱，乱象干度。且高祖之誓，非功臣不封，宜一切免爵土，以存旧典。'帝不从。〃又《后汉书·宦者吕强列传》：〃灵帝时，例封宦者〃，吕强上疏曰：〃高祖重约非功臣不侯，所以重天爵明劝戒也〃。由于违反〃高祖约誓〃的是当朝天子，〃天下共诛之〃也就成了一句空话。不过〃非刘氏不王〃的祖训除了在吕后、王莽及曹操等特定时期而外，都得到了严格遵守。可见先帝遗训对后代皇帝的影响力还是比较大的。
为防止天子滥用职权，也有制度上的约束。汉代宰相辅佐皇帝，助理万机，利用其〃议政权〃或向皇帝提出建议，或纠正君主过失。〃汉武帝以后，皇帝有时不通过宰相，径直作出决议，颁下诏书，宰相如不同意，要以'封还诏书'或上书谏诤请求皇帝收回成命的形式，行使自己的议政权〃 。
但是，由于不存在针对皇帝违犯法律行为的制裁措施，以上制约君权的几种方式，其效果是极其有限的。昭帝以后，霍光曾成功地以和平方式废黜了已即位称帝二十七天的昌邑王刘贺，但制约君主法外特权的法律却不曾因此而制定出来。总之，皇帝可以破坏成法而不受法律的制裁。
中国专制君主的种种特权，古代希腊罗马的执政官多是享受不到的。在古希腊、罗马，执政官由代表贵族阶级的元老院推选，而且不是终身制，也不能世袭，〃法律皆为宗教的一部分。各邦古法，既含有礼节仪注，祷辞，亦有立法、所有权、继承权、各种法律，散列于祭礼、葬礼、祀祖礼之间〃，〃古人自谓法律出于神……经过长时期，法律被认为神圣。后来虽然承认一人的力量、或人民多数可以创法，但仍需请示于神，而得到他的同意。罗马不信只由人民同意可以制法；制法尚需由大主教批准，再由占卜证明神的赞成〃 。而古代中国的专制君主是〃天子〃，是〃替天行道〃者。他是世俗的最高统治者，又在重大祭祀活动中行使大主教的职能。由于君主集世俗与宗教大权于一身，不存在来自宗教势力的制约，因此君主的最高立法权往往被滥用，法律的稳定性很容易被君主的个人意志所破坏，于是〃法之不行，自上犯之〃也就表现得非常明显。另一方面，中国古代也没有相当于元老院的贵族权力机构和相当于人民大会的平民议事机构，可以与君主的权力相抗衡，因此即使君主的行为严重损害了统治阶级的整体利益，也没有相应的权力机构依法加以处理。
第二节 社会等级与法律秩序
一、贵族与官僚的法定特权
具体的史实告诉我们，不论是〃纯任法术〃的秦，还是〃霸王道杂之〃的汉，都不曾否认过贵族、官僚的等级特权，而是以法律的形式保护这些特权。
如前所说，汉代有所谓〃先请〃制度，即具有某些特定身份的人犯了罪，有司要请示皇帝，然后才能加以治罪。两汉时期拥有〃先请〃特权的人见于如下几条史料：
1．《汉书·高帝纪》七年春，〃令郎中有罪耐以上，请之〃。《百官公卿表》：〃郎，掌守门户，出充车骑……议郎、中郎秩比六百石〃。
2．《汉书·宣帝纪》黄龙元年夏四月诏曰：
举廉吏，诚欲得其实也。吏六百石位大夫，有罪先请，秩禄上通，足以效其贤材，自今以来勿得举。
据此，在通常情况下，秩六百石以上的官吏有罪得以先请。上条材料中的中郎秩比六百石，低于秩六百石，但因系皇帝近臣，故较普通官吏更为优待。
3．《汉书·平帝纪》元始元年令〃公、列侯嗣子有罪，耐以上先请〃。则享有先请特权的人在西汉末年已扩大至公、列侯的嗣子。尽管此时权在王莽，这条诏令仍然对东汉王朝有所影响。从下一条材料可以看出，享有先请特权的人在东汉可能又有所增加。
4．《后汉书·光武帝纪》建武三年七月诏曰：
吏不满六百石，下至墨绶长、相，有罪先请。
李贤注引《续汉志》曰：〃县大者置令一人，千石；其次置长，四百石；小者三百石。侯国之相亦如之。皆掌理人，并秦制。〃从此，秩三百石、四百石而担任县长或侯国相的官吏有罪也得以〃先请〃了。
秦律中有所谓〃宦者显大夫〃，见于《法律答问》：
