秦汉法律与社会-第14章
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两汉期间，许多不愿与当政者同流合污的士大夫往往以出身巫家或从事巫业为名，而逃避征召。如西汉时安丘望之〃少持《老子经》，恬净不求进宦，号曰'安丘丈人'。成帝闻，欲见之，望之辞不肯见，为巫医于人间〃 。《后汉书·方术许杨列传》：
王莽辅政，召为郎，稍迁酒泉都尉。及莽篡位，杨乃变姓名，为巫医，逃匿它界。
又《后汉书·逸民高凤列传》：
凤年老，执志不倦，名声著闻。太守连召请，恐不得免，自言本巫家，不应为吏，又诈与寡嫂讼田，遂不仕。
凡此种种，都说明两汉时期巫的地位很低，一直没有什么变化。
b。商贾的法律地位及其变化
西周乃至春秋早期，工商业主要由官府控制，即所谓〃工商食官〃自春秋中期开始，社会上出现了独立的商人，著名的有郑国的弦高，孔子弟子子贡等。战国时期，为了适应兼并战争的需要，法家首先提出了〃重本抑末〃的政策。秦自商鞅变法以后，尽管有靠畜牧业致富的乌氏倮和守丹穴〃用财自卫〃的巴寡妇清曾得到秦始皇的奖赏 ，但是，秦对工商等〃末业〃持歧视态度是显而易见的。秦始皇二十八年《琅邪石刻》有〃上农除末，黔首是富〃的词句；秦始皇三十年曾〃发诸尝逋亡人、赘婿、贾人略取陆梁地〃 ，使商贾与逃亡者、赘婿为伍，更反映了贾人地位得不到法律保障这一现实。《史记·货殖列传》列举蜀卓氏之先和宛孔氏之先以及程郑被迫迁徙的事例，也说明秦的〃贱商〃、〃抑末〃不仅停留在观念中，更体现在实际的法律运行上。
西汉建立之初，基本上承袭了秦的政策，对有市籍的商贾加以抑制。汉高祖刘邦下令〃贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之〃。孝惠、高后时，〃复弛商贾之律，然市井之子孙亦不得仕宦为吏〃 。汉文帝时，晁错建议〃入粟拜爵〃，他认为这样可以使〃富人有爵，农民有钱，粟有所渫〃，达到〃贵粟〃而〃使人务农〃的目的 。这一政策客观上使商贾通过入粟买爵提高了社会地位。
武帝时期，法律规定与商人的实际地位的悖离更加明显。武帝一方面通过国家垄断盐铁、均输、平准等方式限制商人的发展；又发布〃算缗令〃，任用酷吏，严厉打击商贾势力并剥夺其财产；甚至恢复了秦时的做法，谪发商人及其子孙，与罪人、赘婿一起，远征大宛，称〃七科谪〃 。另一方面，汉武帝又重用一些富商大贾出身的人做官，使〃吏道益杂，不选，而多贾人矣〃 ，从此商贾取得了进入仕途的资格，逐渐摆脱了〃贱民〃的地位。据《汉书·何武传》载：西汉元、成年间，〃（何）武兄弟五人，皆为郡吏，郡县敬惮之。武弟显家有市籍，租常不入，县数负其课。〃何显既为郡吏，又有市籍，说明此时入仕已不再受有无市籍的限制。此后，越来越多的商人〃以末致财，以本守之〃 ，走上了与地主、官僚三位一体的道路。《汉书·哀帝纪》绥和二年，有司奉请：〃贾人皆不得名田、为吏，犯者以律论。〃说明直到西汉末年，限制商贾为吏的法律并没有正式废除过，而实际上却形同虚设。尽管〃重本抑末〃的呼声始终没有停止，限制〃末业〃的法律也不时颁布，都无法使商贾处于〃卑贱〃的地位。
在汉代，巫与商贾本来同被法律歧视，但二者的境遇却大相径庭。如所周知，巫是社会发展程度低下与人们认识水平极其有限的产物。商周时期的巫与其同时代的人相比，有较高的文化素养，又掌握〃降神〃的特殊本领，因而拥有很高的地位。但是巫并不是文化知识的惟一垄断者，〃学在官府〃使贵族子弟都有受教育的权力。而且从春秋后期开始，一些贵族知识分子如孔子等肩负起向平民传播文化的责任。此后相继兴起的儒、墨、道、法等各种学派，或探讨自然界与人世间各种问题，提出自己的见解与主张；或以〃天下〃为己任，积极投身于政治改良；或广收门徒，传道授业。与此相反，面对深刻的社会变革，巫的文化职能却在不断消失，他们既不能像后来的佛教徒或基督徒那样去〃普度众生〃、〃拯救灵魂〃，也不能像诸子中的许多派别那样，在政治上有所作为，只剩下事鬼敬神那一套专门〃技术〃聊以为生。而这套把戏之不可信，自战国时期开始，就不断有人加以揭穿。战国前期，西门豹治理邺县、惩治害民的巫婆的故事已广为留传 ，《韩非子·显学》说得更明确：〃今巫祝之祝人曰：'使若千秋万岁。''千秋万岁'之声聒耳，而一日之寿无征于人，此人所以简巫祝也。〃到了汉代，巫的破坏作用已被更多的人所认识。《盐铁论·散不足》、《潜夫论·浮侈》都对当时的巫风做过尖锐的批评。而巫蛊的社会危害尤其严重。巫之〃降神〃本领既不可信，其破坏作用又如此之大，这就决定了不论在法律上还是在社会观念上，巫的〃贱民〃身份都很难改变。至于商人，由于商业是经济发展到一定阶段的产物，并随着经济的发展而繁荣，因此，商人即使为法律所贱，仍然可以凭借其经济实力交通王侯、役使百姓，从而影响政治，并最终能改变自己的实际地位。
3。贫民
贫民在身份上本属于自由民，在职业上也主要从事农业生产，只是因为贫穷，在秦代却受到法律的公开歧视。商鞅变法时曾规定：
事末利及怠而贫者，举以为收孥。
商鞅之所以把〃怠而贫者〃与〃事末利〃的工商业者相提并论，一同治罪，《韩非子·显学》为我们做了明确的回答：
今世之学士语治着，多曰与贫穷地以实无资。今夫与人相若也，无丰年旁入之利，而独以完给者，非力则俭也；与人相若也，无饥馑疾疚祸罪之殃，独以贫穷者，非侈则惰也。侈而惰者贫，而力而俭者富。今上征敛于富人，以布施于贫家，是夺力俭而与侈惰也，而欲索民之疾作而节用，不可得也。
在这里，韩非子把富裕完全归因于勤劳与节俭，把贫穷完全归因于奢侈与懒惰，无视社会中存在的等级差别，否认不同等级之间的压迫与剥削，这是极端片面的。然而这种片面理论却被秦国的统治者接受，秦律中的贫民正是在这种观念的支配下而受到不应有的歧视，有的甚至沦落到〃贱民〃的地步。其中赘婿、人貉、闾左就是最典型的例子。
a。赘婿
《史记·秦始皇本纪》〃三十二年，发诸尝逋亡人、赘婿、贾人略取陆梁地〃《集解》：〃谓居穷有子，使就其妇家为赘婿。〃《汉书·贾谊传》：〃故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。〃应劭曰：〃出作赘婿也。〃师古注曰：〃谓之赘婿者，言其不当出在妻家，亦犹人身体之有疣赘，非应所有也。一说，赘，质也，家贫无有聘财，以身为质也。〃据此可知，赘婿既不是奴婢或刑徒，也不是从事〃末业〃的人，而是因贫穷，无资娶妻，而就其妇家为婿或以自身为抵押出卖劳力以充聘财的平民贫穷是他们受歧视的一个重要原因。
早在战国时期的魏国，就已把赘婿与商贾同等看待，作为打击的对象。魏国法律给赘婿定的罪名是：〃弃邑居壄（野），入人孤寡，徼人妇女〃以及〃（率）民不作，不治室屋〃 。也就是说，赘婿是游手好闲的惰民，对社会的影响不好，因而要在入仕、兵役等方面对他们加以歧视，这与商鞅、韩非子的理论几乎如出一辙。这些法律条文已为秦律所吸收，秦始皇谪发罪人、商贾与赘婿，正是以此为依据的。
b。人貉
《法律答问》：
可（何）谓人貉？谓人貉者，其子入养主之谓也。不入养主，当收；虽不养主而入量（粮）者，不收，畀其主。
注释小组的解释是：
人貉，疑与《周礼》所载貉隶有关。孙贻让《周礼正义》卷六十五曾指出'貉可兼狄'，貉隶即来自我国北方少数民族的奴隶。
然而考诸原文，看不出〃人貉〃与北方少数民族的关系。具体的史实告诉我们，秦并不把少数民族一概视为奴隶，而且为了赢得他们的支持，往往还在行政上和法律上采取安抚政策。例如法律上，在巴地〃要复夷人顷田不租，十妻不算〃 ；在少数民族地区设〃道〃加以管辖而与〃县〃相区别。而且现存史料并不存在大量征用少数民族而使其处于〃人貉〃地位的证据。
〃貉〃用于民族称谓时读音为mò，通〃貊〃，而用于动物名称时读音为hé。指称动物时，貉是一种穴居动物，因为不擅长掘土，〃一般利用其他动物的废弃洞穴或营巢于树根际和石隙间……北方貉在冬季有蜇眠习性〃 。貉的这些特性与〃懒惰〃、〃寄人篱下〃之类的字眼儿很容易联系到一起。例如西晋平定东吴以后，孙秀降晋，晋武帝将姨妹蒯氏嫁给孙秀，蒯氏曾骂孙秀为〃貉子〃 。而降晋的吴将陆机也被晋将孟超骂为〃貉奴〃 。当时〃中原冠带呼江东之人皆为貉子，若狐貉类云〃 江东之人之所以蒙此蔑称，并不因为他们是少数民族。要之，〃狐貉〃为当时骂人习语。明乎此，鉴于法家对贫民的偏见，我们把秦律中的〃人貉〃理解为〃像貉一样懒惰的贫民〃大概是符合原意的。
《商君书·竟内》规定：
其有爵者，乞无爵者，以为庶子，级乞一人。其无役事也，其庶子役其大夫，月六日；其役事也，随而养之军。
能得甲首一者，赏爵一级，益田一顷，益宅九亩，一除庶子一人。
在这里，〃赏爵一级〃与〃益田一顷〃、〃除庶子一人〃相辅而行，庶子大致相当于为主人耕作的农奴，他们通常有固定的劳动时间（月六日），由无爵者充任。秦律中不见有〃庶子〃，但有关〃人貉〃的规定却与庶子很相似。从〃虽不养主而入量（粮）者，不收〃一语判断，人貉也主要为主人从事耕作；或缴纳一定数量的粮食。从〃当收〃、〃不收〃等语判断，人貉地位虽低，但并不是奴隶。我们不能因此而断言人貉就是庶子，但不论人貉，还是庶子，都是秦律对无爵贫民的歧视，其目的就是要迫使全体国民无条件地投身于〃耕战〃，以最大限度地服务于战争。
c。闾左
史籍中对〃闾左〃的解释可谓歧义迭出，真伪难辨；而学术界对此也见仁见智，迄无定论。《史记索隐》中列举了两种解释：
闾左谓居闾里之左也。秦时复除者居闾左，今力役凡在闾左者尽发之也。又云，凡居以富强为右，贫弱为左。秦役戍多，富者役尽，兼取贫弱者也。
本文认为，〃凡居以富强为右，贫弱为左〃，这一解释比较符合实际。汉代人往往称豪强大姓为豪右，如武帝〃六条问事〃称〃强宗豪右〃 ，明帝永平十三年诏亦〃贫人〃与〃豪右〃对称 ，据此，〃贫弱为左〃的说法应当是符合实际的。古人贵右而贱左，〃富强为右，贫弱为左〃合乎这一习惯。陈涉〃尝与人佣耕〃，无疑属于无地或少地的贫民。他在被谪发的〃闾左〃之列，并在戍卒中任屯长 ，这也从一个侧面证明〃闾左〃确是对贫民的称呼。〃谪戍〃即惩罚戍边之意，不属于正常的徭役征发，而是秦朝对于某些具有特定身份者的一种歧视政策。秦律既然视贫民为〃惰民〃，那么罚贫民去戍边也是顺理成章之事。只是《索隐》紧接着又说：〃秦役戍多，富者役尽，兼取贫弱者也〃，则与史实不合。根据晁错的叙述，〃谪戍〃是渐次展开的，其次序首先是〃吏有过〃、赘婿和贾人，然后扩大到曾经有市籍的人，又进而扩大到本人虽非商贾而父母、大父母曾有市籍的人，最后才〃入闾取其左〃 。也就是说，是犯罪的官吏、受法律和社会观念所歧视的赘婿、商贾及商贾子孙已被征发殆尽，才〃兼取〃本属正常服役者的〃闾左〃。秦王朝把谪戍对象扩及本该只服正常兵役的贫苦平民，才激化了阶级矛盾，加速了王朝的覆亡。
〃复除〃指免除徭役，例如《汉书·食货志下》：〃兵革数动，民多买复及五大夫、千夫，征发之士益鲜。〃《汉书·元帝纪》永光三年〃冬，复盐铁官、博士弟子员。以用度不足，民多复除，无以给中外徭役〃 。说明只有达到一定的爵位或具有一定的身份才能享受到这种待遇。秦时的〃复除〃具体内容或许与汉朝有异，但大的原则当亦如此。从上面〃谪戍〃的次序来看，〃闾左〃不可能是〃复除者〃。另一方面，〃闾左〃也不会是奴隶。秦汉时期，奴隶虽处于社会的最低层，却是主人的私有财产。而越是有权有势的人，蓄奴也必然越多。因此秦朝如果强行征发奴隶戍边，势必将损害其主人的利益，引起统治阶级内部的不满。而且陈涉如果是奴隶，也就不会〃与人佣耕〃了。
有关汉代的史料中，已不见〃人貉〃或〃庶子〃的记载。〃闾左〃之称也很少有人提起，以致于汉末和魏晋时期的学者，已经不能明确其含义。当然，秦律中赤裸裸地歧视贫民的条目也并没随着汉朝的建立而完全废除。《汉书·武帝纪》天汉四年〃发天下七科谪及勇敢士〃出朔方，而赘婿即在〃七科谪〃之列。此外，武帝太初元年〃发天下谪民西征大宛〃及天汉元年〃发谪戍屯五原〃所谪发的对象可能也是那所谓的〃七科〃。而且赘婿仍然被拒于仕途之外，汉文帝时曾规定〃贾人、赘婿及吏坐赃者皆禁锢不得为吏〃 。这一切都说明赘婿在汉代法律中仍然受歧视。
不过，就总的情况而言，与秦代相比，汉代对贫民明显加以歧视的法律条文已大为减少，包括赘婿在内的〃七科谪〃也只发生于武帝一朝。其他时期谪发对象基本都在刑徒、罪吏范围内。东汉时期将刑徒减罪戍边的做法更加频繁，却没有一例涉及赘婿和闾左。
两汉时期也有〃徙民实边〃的政策，所迁徙的也主要是贫民，但与谪戍不同，不是采取惩罚罪人的方式，而是采取召募、奖励的办法，在迁徙地〃先为室屋，具田器，乃募罪人及免徒复作，令居之；不足，募以丁奴婢赎罪及输奴婢欲以拜爵者；不足，乃募民之欲往者，皆赐高爵，复其家，予冬夏衣廪，能自给而止〃 。汉武帝虽然将赘婿列入〃七科谪〃，但对普通贫民却加以安抚。如《汉书·石庆传》：〃元封四年，关东流民二百万，无名数者四十万。公卿议欲请徙流民于边以適之〃，汉武帝对这一提议颇为不满，遣责丞相石庆说：〃今流民逾多，计文不改，君不绳责长吏，而请以兴徒四十万口，摇荡百姓，孤儿幼年未满十岁，无罪而坐率，朕失望焉。〃〃无名数者〃即脱离户籍者，依汉代法律，百姓无故脱离户籍是有罪的 ，但这里的〃无名数者〃是由于水灾以及〃惟吏多私，征求无已〃所致，因此武帝主张〃绳责长吏〃，反对谪徙流民。
法家认为官府赈济贫民是〃夺力俭而与侈惰〃 ，并将这一观念运用于法律实践，然而在汉代，赈济、安抚贫民的诏令却史不绝书。秦代的军功�
