秦汉法律与社会-第2章
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国既有六官之制，则周王室亦当有六官之制。〃 实际上他的论据恰恰证明〃六官〃是春秋列国的官制，而与西周官制未必相同。据张亚初、刘雨考证，在《周礼》中身为六卿之一的司寇，在甲骨卜辞和西周早期金文中，均不见踪迹。西周中晚期金文中虽出现司寇，其职司也不甚明确。更重要的是，金文中的司寇是司空的属官，二者地位并不平等。〃讯讼罚〃的不一定是司寇，其他大大小小的职官都可以受理讼罚之事 。战国时期，司寇的职权又大都为新出现的职官所取代 。因此，完整的〃六官〃只能存在于春秋时期。第二，春秋末年已经有了铁的记载，牛耕也开始推广，而《周礼》一无铁器，二无耕牛，说明它反映的时代不会太晚 。第三，《周礼》所记述的井田制度、乡遂制度自春秋后期以降，即不断遭到破坏。因此，尽管《周礼》中夹杂着阴阳五行等战国时期的思想，但就其所讲述的制度而言，大体上反映了春秋时期的情况。由此推断，《周礼》中的法律制度也不会例外。
《周礼》中的刑罚制度，尤其是其中的〃五刑〃，已基本为秦律所继承，但施行的原则有了很大变化，徒刑发展得更为周密，法律指导思想也发生了变动，其演进的轨迹尚可大略得知。对此我们将在以后进一步讨论 ，这里仅举一例。《左传·定公六年》有〃胥靡〃一词，是周的一个地名。战国诸子经常提到〃胥靡〃，主要是指刑徒。吴荣曾详细考察了胥靡与《周礼》中的〃罢民〃的关系 。实则〃胥靡〃、〃圜土罢民〃与齐国之〃公人〃都是刑徒，只是称呼不同罢了。周地胥靡很可能像《周礼》中的圜土一样曾关押、役使过刑徒，因而得名。《左传·襄公二十三年》〃斐豹隶也，著于丹书〃杜预注：〃盖犯罪没为官奴，以丹书其罪。〃这些零星的资料说明刑徒制并不始自战国，《周礼》中的材料并非无稽。
二、秦律与六国法律
战国时期各国法律，都是由西周、春秋法律发展演变而来，而且各国之间也互相影响、互相借鉴。商鞅之法以李悝《法经》为蓝本，此后魏国的法律仍然不断地影响着秦律。睡虎地秦简中尚保存两条〃魏律〃，分别是〃魏户律〃和〃魏奔命律〃，整理小组认为简文中的〃廿五年应为魏安釐王二十五年（公元前252年）〃 。此时据商鞅变法已过去了一个世纪，而魏律仍然受到魏统治者的重视。
就目前所见材料而言，战国诸侯早已各自独立，纷争不已，但是彼此的法律制度仍有诸多相近之处，这不仅表现在传统的五刑仍为各国所沿用，更表现在徒刑及徒刑与肉刑的关系等方面。张家山汉简《奏谳书》之二十为人们提供了鲁国法律的一些情况：
异时鲁法，盗一钱到廿，罚金一两；过廿到百，罚金二两；过百到二百，为白徒；过二百到千，完为倡。有（又）曰：诸以县官事訑其上者，以白徒罪论之；有白徒罪二者，驾（加）其罪一等。白徒者，当今隶臣妾；倡，当城旦。
汉初基本沿袭秦律，鲁法中之白徒、倡分别相当于秦律之隶臣妾、城旦，二者有很大的可比性，说明两种法律在刑制上有很多的共同性。秦律中既有终身服刑而又分不同等级的城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候，又有有服刑期限的赀徭、赀居边、赀戍等等，齐国的〃公人〃制度也与此相似。根据银雀山汉简，齐之〃公人〃有三日、一岁、二岁、终身和〃黥刑以为公人〃等不同等级，有期、无期徒刑与肉刑互相衔接，其严密程度恐怕不亚于秦律 。
当然，由于各诸侯国历史条件不同，其法律制度也不尽相同。鲁法与秦法在刑名上虽可以找到某些对应关系，但是量刑标准却不相同：秦律盗百一十钱以上耐为隶臣，盗六百六十钱以上黥为城旦，而鲁法盗〃过二百到千，完为倡〃，较秦律为轻。秦律通过劳动强度的大小来区分终身囚的刑等，齐国的〃公人〃制度好像不是这样。由于史料的缺乏，对于秦律与六国法律的关系，目前很难做进一步的探讨，但是可以肯定，秦律没有也不可能与〃三代〃、六国的法律完全决裂，相反，它在发展过程中还随时注意吸收各国法律的成果，因而有力地支持了秦国的统一事业。
第二章 汉代法律考述
第一节 《九章律》之沿革
一、〃三章之法，不足以御奸〃
《史记·高祖本纪》汉元年十月，沛公刘邦举兵入关，〃与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。〃此后言高祖〃德政〃者，无不及此，研究汉代法律，也无不始自〃三章之法〃。那么，〃三章之法〃的实际情况究竟如何？
《史记会注考证》引梁玉绳曰：
《汉书·刑法志》曰：汉兴，约法三章，网漏吞舟之鱼，然其大辟尚有夷三族之令。又考惠帝四年始除挟书律，吕后元年始除三族罪、妖言令，文帝元年始除收孥诸相坐律令，二年始除诽谤律，十三年除肉刑，然则秦法未尝悉除，三章徒为虚语，《续古今考》所谓'一时姑为大言以慰民也'。盖三章不足禁奸，萧何为相，采摭秦法，作律九章，疑此等皆在九章之内，史公只载入关初约耳。
梁氏之意以为〃夷三族〃、〃妖言〃、〃收孥〃等秦法都在《九章律》内，〃夷三族〃之法甚至在汉高祖入关之初的〃约法三章〃之后仍然存在，并没有真正做到〃余悉除去秦法〃，尽管〃三章之法〃在当初曾引起强烈的社会反响，并受到历代史家的称赞。
其实即使在入关之初，〃三章之法〃也很难说是否得到实行。刘邦接受秦王子婴之降以后，对咸阳的府库劫掠一番，便还军霸上，秦〃诸吏人皆案堵如故〃 ，几乎是原封保留了秦朝在关中的司法、行政体系及其官吏，采取的是一种安抚的政策。在这种情况下，能否贯彻〃三章之法〃，本身就很成问题。就〃三章之法〃而言，伤人有轻重，盗窃有多少，甚至杀人也要视情节而定罪，〃抵〃则要求罪罚相当，绝非三言两语就能轻易了断的。更何况正值战乱之时，群雄逐鹿，兵员的补充，军需的供给，又远非〃三章之法〃所能解决。具体的史实如刘邦在鸿门宴上得知其部下左司马曹无伤要投靠项羽而挑拨他与项羽的关系后 ，〃归，立斩曹无伤〃 。若按〃杀人者死〃的规定，曹无伤并未杀人，不该丢了性命；而从当时的情势来讲，刘邦则必须除掉曹无伤方能绝后患。可见〃三章之法〃在颁布之时就已漏洞百出，〃不足以御奸〃了。
史载：〃沛公至咸阳，诸将皆争走金帛财物之府分之，（萧）何独先入收秦丞相御史律令图书藏之〃。楚汉相争期间，〃汉王所以具知天下厄塞，户口多少，强弱之处，民所疾苦者，以何尽得秦图书也〃 。刘邦在前方统兵作战，萧何坐镇关中，源源不断地向前线输送兵员和物资，光靠〃三章之法〃更是不可想象的。
讲到〃三章之法〃，我们自然会联想到王莽末年赤眉军〃杀人者死，伤人者偿创〃之〃约束〃 ，两者都表达了广大民众对暴政的痛恨和对和平生活之向往，因而其政治鼓动作用远远大于其法律上的实际效果。〃三章之法〃与赤眉的〃约束〃一样，与其说是法律，无宁说是一种政治口号。刘邦的〃三章之法〃及其安抚政策为他在楚汉相争时期以关中为稳定的后方打下了良好的政治基础。
二、萧何《九章律》与秦律的关系
《汉书·刑法志》：〃三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。〃师古曰：〃捃摭，谓收拾也。〃所谓〃捃摭秦法〃亦即史书中所说的萧何收藏秦丞相御史律令图书一事 。萧何《九章律》只是删除了秦律中某些不合时宜的条文，至于秦律的法律原则、指导思想及其科罪定刑的标准，萧何并未加以更改。前引梁玉绳的论断也说明，被汉时视为秦之苛法的挟书、参夷、妖言诽谤、收孥相坐等律令，是在汉朝建立以后的高祖到文景时期逐渐废除或修改的。如果当初萧何已在《九章律》中尽除秦苛法，那么汉初列位天子就不会有这么多〃德音〃可发了。
江陵张家山汉简《奏谳书》为我们提供了一些具体的例证。这批汉简共收录奏谳书二十多份，主要是秦和汉初的，其中汉初部分所引用的律文有助于我们了解汉初法律与秦律的关系 。下面就做一简要分析。
1。《奏谳书》之一：〃律：变（蛮）夷男子岁出賨钱，以当（徭）赋，非曰勿令为屯也；及虽不当为屯，窑已遣，毋忧即屯卒〃，已去亡，当腰斩。
关于蛮夷男子岁出賨钱，见《华阳国志·巴志》：〃（秦昭襄）王乃刻石为盟，要复夷人顷田不租，十妻不算……汉兴，（夷人）亦从高祖定秦有功，高祖因复之，专以射白虎为事，户岁出賨钱，口四十。〃《后汉书·南蛮列传》：汉朝也在武陵蛮中收取賨布。賨钱代徭赋是秦汉对西南少数民族的一种特殊政策，从史籍记载看，汉简中的这条律文应系承袭秦律而来
〃非曰勿令为屯〃以下几句，是对前面律文的解释。〃屯卒〃是一种兵役，〃蛮夷男子岁出賨钱以当徭赋〃，按理不该再服兵役。可是这又涉及另一条法律：毋忧〃虽不当为屯〃，但既已接受尉窑的派遣，身份就是屯卒，屯卒逃亡，就应该受到有关法律的惩罚。廷尉审理的结果，毋忧被判处腰斩。也就是说，汉律屯卒逃亡要处以腰斩之刑。
流传下来的秦律中，尚无相应条文。《史记·陈涉世家》中有戍卒〃失期，法皆斩〃的记载。戍卒延误时限，尚且问斩；如果逃亡，处罚当更严厉。秦律之戍卒失期与汉律中之屯卒逃亡都属于军事方面的犯罪，因此处罚比较严酷。普通徭役则不然，如秦律《徭律》：〃御中发征，乏弗行，赀二甲。失期三日到五日，谇；六日到旬，赀一盾；过旬，赀一甲。〃 因此可以说，在涉及戍卒逃亡等军事犯罪方面，秦汉法律是一致的。
2。《奏谳书》之四：〃律：取（娶）亡人为妻，黥为城旦。弗知，非有减也。〃
秦简《法律答问》：〃女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请，乙即弗弃，而得，论可（何）殹（也）？当黥城旦舂。〃 男子乙知情而弗弃，所以依律要黥为城旦。还有一例：〃甲取（娶）人亡妻以为妻，不智（知）亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀，或入公。入公异是。〃 从文意看，不知情则不治罪。如果也像上例那样，二人都黥为城旦舂，他们的孩子肯定也会〃入公〃，不可能再有归还（畀）与没为官奴婢的争论了。正因为男子甲不知情而无罪，因而他与逃亡女子所生的孩子才归他所有，而那个逃亡的女子则受到相应的法律制裁。从张家山汉简的情况看，〃弗智，非有减也〃当是对前面律文的解释或补充，而汉代这一解释或补充反而比秦律的〃答问〃更重。置此不谈，就律本身而言，〃取亡人为妻，黥为城旦〃在秦与汉初是完全相同的。
3。《奏谳书》之五：武曾是军的奴隶，〃楚时去亡，降汉，书名数为民〃。后来军发现武，就报告校长池，池与求盗视前去追捕，武与视在格斗中互受剑伤，最后，武以〃贼伤人〃的罪名被黥为城旦。
秦简《法律答问》：〃求盗追捕罪人，罪人挌（格）杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斵（斗）杀？斵（斗）杀人，廷行事为贼。〃 罪人格杀求盗为〃贼杀人〃，则罪人格伤求盗自然为〃贼伤人〃了。秦律对〃贼伤人〃的处罚远远重于对〃斗伤人〃的处罚：〃斗以箴（针）、鉥、锥，若箴、鉥、锥伤人，各可（何）论？斗，当赀二甲；贼，当黥为城旦。〃 奏谳书中的武虽然已入民籍，不再是奴隶了，但求盗视等人在不明真相的情况下，从有罪推定的原则出发而前去追捕时，是把武当做逃奴看待的，因此武以剑击视为〃贼伤人〃。从武的罪名之确定来看，汉初仍遵循秦律关于〃贼伤人〃的定罪标准。而武被处以黥城旦之刑，也与上面所引秦律完全相符。
4。《奏谳书》之十五：〃律，盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦。令吏盗，当刑者刑，勿得以爵减、免、赎。〃
秦简《法律答问》：〃士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十……甲当黥为城旦。〃 说明秦与汉初对盗罪的量刑标准是相同的，即盗窃赃物值六右六十钱以上，处以黥城旦之刑，
秦律规定：〃害盗别徼而盗，驾（加）罪之〃 ； 〃求盗盗，当刑为城旦，问罪当驾（加）如害盗不当？当〃 。害盗、求盗都是负责捕捉罪犯的小吏，他们如果执法犯法，要加重治罪。又：〃府中公金钱私貣用之，与盗同法。〃 〃府中〃是县中收储钱财的机构，私自借用府中的金钱，尚且与盗窃同样论罪，如果本身就是盗窃行为，后果肯定会更严重。根据这些材料推断，秦律对有官、爵者盗罪的惩罚，应与汉律相同，即〃当刑者刑，勿得以爵减、免、赎〃。
5。《奏谳书》之十六：律：〃贼杀人，弃市〃；〃谋贼人杀人，与贼同法〃；〃纵囚与同罪〃。
秦律对〃贼杀人〃如何惩处，没找到具体条文。《法律答问》：〃士五（伍）甲毋（无）子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。〃 即以弟之子为后嗣，而擅自将他杀死，要被处以弃市之刑。秦律规定〃擅杀子，黥为城旦舂〃 ，那么，擅杀弟之子大概相当于〃贼杀人〃。
《法律答问》：〃甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。〃 乙身高不足六尺，不到法定责任身高，属于刑罚减免对象；〃磔〃是一种比弃市更残酷的刑罚。甲唆使乙从事盗窃杀人的犯罪活动，比单纯的〃谋贼人杀人〃情节更为恶劣，因而处罚也更重。《法律答问》中又有：〃甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。〃 可见同谋即同坐，这与汉初法律并没有什么差别。
秦律对〃纵囚〃的解释是：〃当论而端弗论，及其狱，端令不致，论出之，是谓纵囚。〃 而奏谳书的案情是：新郪县长信授意髳长苍等人贼杀狱史武，被公梁亭校长丙与发弩赘抓获。丙、赘得知苍等杀害武是信的旨意后，就把苍等人放走了。结果，丙、赘以〃纵囚〃罪与杀人者同处弃市之刑。从案情看，汉初〃纵囚〃罪名的成立与秦律是相同的。秦律有〃将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？当毄（系）作如其所纵，以须其得；有爵，作官府〃的规定 ，根据这条律文，所纵之囚被抓到以后，纵囚之人可以获释，这或许〃不仁邑里者〃所犯非死罪，所以才对纵囚之人有如此判决。总之，〃纵囚与同罪〃这一法律原则在秦与汉初都得到了遵循。
6。《奏谳书》之十四：〃令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官，盈卅日不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免，舍匿者与同罪。〃
这条法令很可能是根据高祖五年的诏书而制定的。《汉书·高帝纪》：〃民前或相聚保山泽，不出书数，今天下已定，令各归其县，复故爵田宅，吏以文法教训辨告，勿笞辱。〃根据这个诏书而制定的法令是很严厉的，绝非仅仅为了保护逃亡地主的利益，其实质是要把逃亡者重新纳入户籍，以保证国家的赋役来源。秦代也同样重视户籍，如《法律答问》：〃可（何）谓匿户及敖童弗傅？匿户弗（徭）、使，弗令出户之谓殹（也）。〃
《史记·商君列传》：〃匿奸与降敌同罚〃，《法律答问》有〃内（纳）奸，赎耐〃 ，《史记·秦始皇本纪》：〃吏见知不举者，与同罪〃。〃舍匿与同罪〃与此近似。之所以规定勿令以爵、赏免，是因为隶臣妾在秦律中�
