秦汉法律与社会-第24章
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孔子曰：〃听讼，吾犹人也。〃从此观之，中材以上，皆可议曲直之辨，刑法之理（可）；乡亭部吏，足以断决，使无怨言。然所以不者，盖有故焉。
王符认为，对于〃中材〃以上的人而言，掌握一定的法律知识，判断是非，公平执法，并不难做到，之所以做不到，当另有缘由，不能完全用不懂或不熟悉法律来为这些官员开脱罪责。酷吏正是这种知法而不守法的官吏的典型。
熟悉汉代律令的酷吏恰恰在司法活动中并不严格依法办事。〃所以不者，盖有故焉〃其主要动机，或揣摩皇帝旨意，以取悦于君主；或以杀伐立威，博取名声，从而受到君主赏识。
在史籍所列举的两汉酷吏中，只有郅都〃伉直，引是非，争天下大体〃，赵禹〃时据法守正〃。 至于张汤，据《史记·酷吏列传·张汤》记载：
所治即上意所欲罪，予监史深祸者；即上意所欲释，与监史轻平者。
也就是说，张汤在执法过程中，并不依法断案，而是看君主眼色行事，皇帝想要治罪的，张汤就将其交给喜欢陷人于罪的属吏去办；皇帝想要网开一面的，张汤就将其交给务从宽容的属吏去办，总之不是以法律为准绳。杜周更加露骨：
周为廷尉，其治大放张汤而善候伺。上所欲挤者，因而陷之；上所欲释者，久系待问而微见其冤状。客有让周曰：〃君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱。狱者固如是乎？〃周曰：〃三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！〃
杜周不仅毫不隐讳自己执法不公的行为，而且还振振有词。皇帝固然拥有最高的立法权，但汉代皇帝的制、诏并非都能称为法律上的〃令〃 ，至于君主的〃意指〃只不过是社周通过察言观色揣摩到的，更不可能是〃令〃了，因此他的回答只不过是偷换了〃令〃的概念，从而为自己的〃从谀〃寻找合法的根据而已，真可谓厚颜无耻！其他诸如宁成〃好气，为人小吏，必陵其长吏；为人上，操下如束湿薪，滑贼任威〃 ；周阳由以个人喜怒随意轻重，意在专威，〃所爱者，挠法活之；所憎者，曲法诛灭之。所居郡，必夷其豪；为守，视都尉如令；为都尉，必陵太守，夺之治〃 ；王温舒巴结权贵，〃善事有势者，即无势者，视之如奴。有势家，虽有奸如山，弗犯；无势者，贵戚必侵辱〃，因此，〃有势者为游声誉，称治〃 ；咸宣〃治主父偃及淮南反狱，所以微文深诋杀者甚众，称为敢决疑〃 ；周纡〃迁博平令，收考奸臧，无出狱者〃 ，以〃威名〃升官为齐相 。严延年则以其娴熟的法律知识和非凡的司法才能玩弄法律，〃众人所谓当死者，一朝出之；所谓当生者，诡杀之。吏民莫能测其意深浅，战栗不敢犯禁。桉其狱，皆文致不可得反〃 。严延年所为，虽有〃摧折豪强，扶助贫弱〃的动机，但蔑视国法，〃违众用己，表其难测之智〃 ，毕竟不得人心。
酷吏在司法活动中，多以苛酷之吏甚至地痞无赖为爪牙。义纵为定襄太守，〃猾民佐吏为治〃 ；王温舒〃督盗贼，素习关中俗，知豪恶吏，豪恶吏尽复为用，为方略〃 ；尹赏为长安令，大规模搜捕长安中所谓〃轻薄少年恶子，无市籍商贩作务，而鲜衣凶服被铠捍持刀兵者〃，计数百人，一举处决，却留下其〃魁宿〃和〃故吏善家子失计随轻黠愿自改者〃，〃皆得其罪，诡令立功以自赎，尽力有效者，亲用之为爪牙〃；王吉〃专选剽悍吏，击断非法〃 。凡此种种，不一而足。主管官员法外造法，恣意用刑，豪恶属吏望风而动，变本加厉，这是对法律制度本身的破坏，从根本上动摇了法律的威信，其对国家法制的破坏程度，绝非普通人的违法行为所能与之相比。
法家主张重刑主义，认为对轻罪处以重刑，可以达到〃以刑去刑〃的目的。但是轻罪重刑，并不是无限加重，而是有一定标准的，执法官吏故意超出法定标准的过重量刑或过轻量刑，在秦律中称为〃不直〃，在汉律中分别称为〃不直〃和〃故纵〃，是犯罪行为 。然而几乎所有酷吏，都无视法律所规定的标准，量刑苛酷，刑罚残忍，肆无忌惮。例如《史记·酷吏列传·义纵》：
军数出定襄，定襄吏民乱败，于是徙纵为定襄太守。纵至，掩定襄狱中重罪轻系二百余人，及宾客昆弟私入相视亦二百余人。纵一捕鞠，曰〃为死罪解脱〃，是日皆报杀四百余人。
武帝多次出兵定襄攻打匈奴，严重影响了当地正常的社会秩序，造成治安状况恶化。义纵作为一郡之首脑，不对当地吏民加以安抚，反而以残酷的手段进行镇压，对触犯法律者不问轻重，一律滥杀。《史记·酷吏列传·杜周》：
会狱，吏因责如章告，劾，不服，以笞掠定之。于是闻有逮皆亡匿，狱久者至更数赦十有余岁而相告言，大抵尽诋以不道以上。
〃以笞掠定之〃，不问事实根据，强迫被告认罪的作法，绝对不是法家轻罪重刑原则的体现，更与〃法治〃风马牛不相及。《汉书·酷吏传·尹赏》：
赏以三辅高第迁长安令，得壹切便宜从事。赏至，修治长安狱，穿地方深各数丈，令辟为郭，以大石覆其口，名为〃虎穴〃。乃部户曹掾史，与乡吏、亭长、里正、父老、伍人，杂举长安中轻薄少年恶子，无市籍商贩作务，而鲜衣凶服被铠捍持刀兵者，悉籍记之，得数百人。赏一朝会长安吏，车数百两，分行收捕，皆劾以为通行饮食群盗。赏亲阅，见十置一，其余尽以次内虎穴中，百人为辈，覆以大石。数日壹发视，皆相枕藉死，便舆出，瘗寺门桓东，楬著其姓名，百日后，乃令死者家各自发取其尸。亲属号哭，道路皆殻ъぁ�
在这一事例中，酷吏尹赏的作法可谓残酷而离奇！这种手段决不是法律中所规定的刑罚种类。而且〃见十置一〃（即每十人中留下一人免于惩罚）的判决方法也不可能是法定的审判方法，因为这根本不是根据犯罪的轻重，而是看被审判者的运气。前面曾提到，尹赏在处决这批人时，却把很多〃魁宿〃（罪魁祸首）留下，这更违反了首犯从重的法律原则。总之，整个事件，从审问、判决的方法到所使用的刑罚，都远远超出法律之外。我们从这里看到的，只是执法官员对法律的公开蔑视，根本不是什么〃法治〃。《后汉书·酷吏列传·王吉》：
若有生子不养，即斩其父母，合土棘埋之。凡杀人皆磔尸车上，随其罪目，宣示属县。夏月腐烂，则以绳连其骨，周遍一郡乃止，见者骇惧。视事五年，凡杀万余人。其余惨毒刺刻，不可胜数。郡中惴恐，莫敢自保。
酷吏之〃酷〃，表现在各个方面，真可谓〃惨毒刺刻，不可胜数〃。〃至若蜀守冯当暴挫，广汉李贞擅磔人，东郡弥仆锯项，天水骆璧推咸，河东褚广妄杀，京兆无忌、冯翊殷周蝮鸷，水衡阎奉朴击卖请，何足数哉！何足数哉！〃
酷吏因刑杀过滥而被免官甚至被治罪者更是不胜枚举：如严延年〃拜为平陵令，坐杀不辜，去官〃 ；尹赏为江夏太守，〃捕格江贼及所诛吏民甚多，坐残贼免〃 ；李章〃迁千乘太守，坐诛斩盗贼过滥，征下狱免〃 ；周纡为司隶校尉，虐待囚徙，〃坐左转骑都尉〃 ；阳球〃出为高唐令，以严苛过理，郡守收举，会赦见原〃 。这反过来也说明，汉代酷吏已残酷到何种程度，以致于他们的主子也不得不对这些鹰犬们稍加约束，以平民怨。
值得注意的是，这些酷吏往往刚刚罢免，又被起用因为在以皇帝为首的统治集团眼中，这些官吏是〃能吏〃，能〃治剧〃，有〃功效〃。尹赏对此深有领悟，以致于临死时还向儿子传授做官的秘诀：〃丈夫为吏，正坐残贼免，追思其功效，则复进用矣。一坐软弱不胜任免，终身废弃无有赦时，其羞辱甚于贪污坐臧。慎毋然！〃当政者急功近利，不计后果，只看到血腥的镇压手段可以暂时取得表面上的平静，却看不到社会在恐怖高压下所蕴积的反抗力。
置国家法令于不顾，另搞一套，法外造法，刑外造刑，这既不体现法家〃轻刑重罪〃的原则，也不是对法律的尊重，而是对〃法治〃的严重破坏。酷吏的所做所为，可以收一时之效，却难以持久。从长远看，它只能使各种社会矛盾更加尖锐，甚至激起大规模的民变，威胁统治阶级的长治久安。据《史记》载：
自温舒等以恶为治，而郡守、都尉、诸侯二千石欲为治者，其治大抵尽放温舒，而吏民益轻犯法，盗贼滋起。南阳有梅免、白政，楚有殷中、杜少，齐有徐勃，燕赵之间有坚卢、范生之属。大群至数千人，擅自号，攻城邑，取库兵，释死罪，缚辱郡太守、都尉，杀二千石，为檄告县趣具食；小群以百数，掠卤乡里者，不可胜数也。于是天子始使御史中丞、丞相长史督之；犹弗能禁也，乃使光禄大夫范昆、诸辅都尉及故九卿张德等衣绣衣，持节，虎符发兵以兴击，斩首大部或至万余级，及以法诛通饮食，坐连诸郡，甚者数千人。数岁，乃颇得其渠率。散卒失亡，复聚党阻山川者，往往而群居，无可奈何。
〃民不畏死，奈何以死惧之？〃 不从根本上解决社会问题，不通过发展生产来改善百姓的生活，不能有效制止贪官污吏的巧取豪夺和不法豪强的武断乡曲，一味依仗滥刑滥杀，实行恐怖政策，其结果，只能是饮鸩止渴。〃猛既穷矣，而犹或未胜〃 岂止未胜？广大民众蕴育已久的怒火终有一天像火山一样喷发出来，摧毁昏聩凶残的暴政。
清末法学家沈家本说：
吾独不解，螅Хㄖ耍次ǚㄖ耍毫何溱闪睿喝ü蠖崩枋凰逦内倚蹋录扇沃牵劣诘钔ド比恕；钍凡幔皇っ毒佟７⒍皇兀环ㄖ蛔闵校斯坦沤裰蟛∫病Ｗ岳词埔咽吨耍蟮植恢ㄑ问拢涫胤ǎ蚍雌苹抵朔ㄖ阅研校е运ヒ病�
这是沈氏在对中国法律史进行全面、系统研究之后所发出的沉痛感慨，仔细体味这段话的含义，再看一看汉朝天子及其所赏识的〃能吏〃们的所做所为，或许会给我们更多的启示。
第二节 关于秦汉时期执法的思考
法律的作用是什么？在对国家的治理上，究竟是人的因素重要，还是法律的因素重要？这些问题在先秦诸子中曾进行过广泛而深入的讨论。法家非常重视法律的作用，并强调严格执法，主张〃一断于法〃，注意树立法律的威信，使法律取信于民。儒家则强调礼的作用，主张通过教化来提高人的品德，希望由〃贤人〃来治理国家。
荀子认为国家是否有健全的法制和良好的法律都不是问题的关键，决定国家兴衰治乱的根本因素是〃君子〃。他说：
故有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。传曰：〃治生乎君子，乱生乎小人。〃此之谓也。
在《荀子·君道》中，他对此又有进一步的阐述：
有乱君，无乱国；有治人，无治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以徧矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。
在治理国家上，荀子崇尚〃贤人政治〃，非常强调人的作用，认为国家只要有君子执政，就会兴旺发达；没有君子，再好的法律也不能阻止国家发生动乱。应该说，这种单纯强调人的作用的观点有其偏颇之处，但是由于法律只有通过执法的人才能对社会发生影响，而在当时的情况下，专制君权日益强化，又没有一套行之有效的监督、制约机制来确保当政者自觉守法和严格执法，因而执法者的个人品质就关系到法律能否真正得到执行。从这一意义上说，荀子的观点也有其合理的一面。
东汉时期的王符对此认识更深入一步，《潜夫论·述赦》曰：
〃国无常治，又无常乱，法令行则国治，法令弛则国乱；法无常行，亦无常弛，君敬法则法行，君慢法则法弛。〃
王符认为，法令能否得到贯彻执行是国家兴衰治乱的关键，而君主对法律的态度又决定着法律能否得到真正的贯彻执行。在这里，王符认识到了法律的作用，也认识到执法者的态度对法律的影响。在君主专制制度下，皇帝拥有最高的立法权和司法权，他的态度直接影响到整个官僚队伍的执法精神，因此王符特别强调君主在执法中的作用。
秦汉历史告诉我们这样一个道理：良好的法律固然重要，严格执法尤其重要，信法兴邦，倾法亡国。
一、信法兴邦
商鞅变法是战国时期一次著名的改革，地处西陲、被中原诸侯视为〃夷狄〃的秦国，正是以此为契机而走上富强之路的。据说为了取信于民，在变法令公布之前，做了这样一个试验：
立三丈之木于国都市南门，募民有能徙置北门者予十金。民怪之，莫敢徙。复曰：能徙者予五十金。有一人徙之，辄予五十金，以明不欺。
这个故事告诉我们，好的法律被制定出来，仅仅是在治理国家方面所迈出的第一步，并不意味着从此就可以高枕无忧。法律要想为社会所接受，首先应该力求取信于民；而法律要想取信于民，执法官员必须做到严格执法。再好的法律，执法者不严格执行，就难以被百姓所信服，其预期的效果也难以实现。
商鞅变法之所以成功，除了其变法的内容符合时代潮流外，更重要的是他能够做到信赏必罚，不论贵族官僚还是普通平民，只要违犯法律，都严惩不贷。他深深认识到：〃法之不行，自上犯之〃，因此他特别强调统治者应遵守法纪，而国君尤其要带头守法：
故明主慎法制。言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。言中法，则辩之；行中法，则高之；事中法，则为之。故国治而地广，兵强而主尊，此治之至也。人君者不可不察也。
变法之初，太子犯法，他严厉惩罚了对太子负有教导之责的师、傅公孙贾和公子虔 ，为推行新法扫清了障碍。
支持商鞅变法的秦孝公去世之后，太子继位，以公子虔为代表的一批贵族趁机诬告商鞅谋反，〃商鞅亡至关下，欲舍客舍，客人不知其是商君也，曰：'商君之法，舍人无验者坐之。'商君喟然叹曰：'嗟乎，为法之弊一至此哉！'〃 这对商鞅来说，是一个悲剧。然而这个故事却也从另一个方面告诉我们，〃商君之法〃之所以如此深入人心，与其重视执法的精神是密不可分的整个社会从上到下都深知违法必究的道理，理所当然会自觉遵守法律，法律的威信自然会树立起来。
战国时期，许多诸侯国都曾实行过变法改革，如李悝在魏国、吴起在楚国的变法，在当时都取得一定的成功，影响也比较大，但是在他们死后，这些诸侯国的国势却不断衰落，回天乏术，最终为秦所灭。本文在讨论秦律的沿革时曾指出，秦律与西周春秋传统法律之间并不是判然分开的，其间有历史继承性；秦律与关东六国的法律也始终互相借鉴、互相影响。秦律与魏国法律的关�
