秦汉法律与社会-第4章
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《魏律·序略》说：〃《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法，《兴律》有上狱之事，科有考事报谳，宜别为篇，故分为《系讯》、《断狱》律。〃据《唐律疏议·斗讼》考证：〃《斗讼律》者，首论斗殴之科，次言告讼之事。从秦汉至晋，未有此篇。至后魏太和年间，分《系讯律》为《斗律》。至北齐，以讼事附之，名为《斗讼律）……至今不改。〃这两条材料综合起来可知，《斗律》系从《系讯律》中分出，而《系讯律》又主要是从《囚律》中分出，沿这条线索推测，在《九章律）中，有关殴斗方面的法律条文，可能列于《囚律》。张斐对〃斗〃的解释是：〃两讼相趣谓之斗〃 ，则〃斗〃与〃讼〃关系本来就很密切。汉律与〃讼〃有关的条目如〃告劾〃等都属于《囚律》，因此，汉代《囚律》中还应该包含〃斗讼〃一类的条文。
4，《兴律》
《兴律》据《魏律·序略》有上狱、擅兴徭役、乏徭、稽留、烽隧等几项，主要是关于徭役、兵役方面的法律。
与《盗》、《贼》二律不同的是，《囚》、《兴》两篇所包含的目类在《序略》中已大体齐备，除此而外，大概不会再有专门体现〃囚〃、〃兴〃本义的目类了。为说明这一问题，我们不妨考察一下《魏律》与《晋律》的篇目。沈家本在《律目考》中，根据《魏律·序略》〃故别为之《留律》〃一语，断定曹魏十八篇新律中没有《乏留律》而有《囚律》 。程树德在其《汉律考·律名考》中说：〃《晋志》称魏有《乏留律》，在《魏律》十八篇之外。〃 其《魏律考》也全文引用沈氏上述考证 。现在通行的法制史教材对《魏律》篇目或沿用成说，或语焉不详。怀效锋在《á魏律？中无á囚律？》一文中对这一问题重加考证，得出了令人信服的结论 ：《晋律》二十篇在具备了《告劾》、《系讯》、《断狱》诸篇之外，更不再有《囚律》了。这也可以反过来证明魏律中没有《囚律》，原《囚律》中所含各项都已分入其他篇中。同理，《魏律》中已不再有《兴律》而代之以《兴擅》、《乏留》诸篇，因此汉之《囚律》和《兴律》所含诸项内容理应为《魏律·序略》大致提及。
张家山汉简中所发现的汉律名称有十几种 ，其中的徭律当属《兴律》，传食、行书当属《厩律》，告律当属《囚律》。其他律条也当有所属，只是目前尚不能确定。
应当指出的是，以上只考证了《九章律》中的罪名，实际上《九章律》中应当还有对制度的正面规定。诸如秦《传食律》对过往的官府办事人员伙食待遇的规定 ，《行书律》要求收发文书必须登记收录日期、时辰的规定 ，汉之《厩律》不会没有。居延汉简中保存有大量的〃邮书刺〃，上面详细记录了收发文书的时间、地点、途经烽燧、经手人等等，与秦《传食律》完全符合，估计汉代《厩律》承袭秦律而有此规定。据《唐律疏议·户婚》考证：
汉相萧何承秦六篇律后，加《厩》、《兴》、《户》三篇，为《九章》之律，迄至后周，皆名《户律》．北齐以婚事附之，名为《婚户律》。隋开皇以户在婚前，改为《户婚律》。
据此则《户律》条目由汉至唐当不致有太大变动。《唐律·户婚律》中有户籍、田制、租税等方面的罪名，估计汉《户律》不仅包括这方面的罪名，还应有事制的规定。张家山汉简中的《田律》就属于对田制的正面规定，而且可能就属于《户律》。总之，汉律不仅包括罪名、刑名，还有〃存事制〃的内容，这与魏晋以后是不同的。
沈家本《汉律摭遗》由于受时代和资料的限制，对一些条目的含义理解有误，因而在史料编排上有诸多疏漏，但是他依《晋书·刑法志》等文献所列举的篇目对有关资料加以编排的思路是可取的。《魏律·序略》固然对汉律条目与篇名不合处多有讲述，但造成这种状况的原因，在于汉律篇章太少，不足以涵盖众多名类，用《魏律·序略》的话说，就是〃篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏，是以后人稍增，更与本体相离〃，解决这一问题的关键就是〃都总事类，多其篇条〃。汉律虽然〃《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事〃，但《盗律》之〃贼伤〃必以盗事为重，《贼律》之〃盗章〃当以赃罪为先，《兴律》之〃上狱〃必与徭役有关，而《厩律》之〃逮捕〃必关厩置之事，绝非杂乱无章 。即以《唐律》为参照，据《唐律疏议·杂律》：〃赃罪正名，其数有六，谓：受财枉法、不枉法、受所监临、强盗、窃盗并坐赃。〃而六种赃罪分别见于《职制》、《贼盗》与《杂律》；《贼盗律》有〃故烧人舍屋而盗〃，《杂律》有〃烧官府私家舍宅〃，都与火有关，而《唐律》之系统与周密，堪称中华法系之典范。《九章律》虽因篇章少而显得疏略，但仍有体例可寻，哪一种罪名隶属于哪一篇，不会漫无目的。《魏律》基本上是将汉律〃各篇中有相类者，则随类分出，别立篇目〃 。
高恒虽然不同意沈家本的考订方法，但他主张要首先弄清汉律篇目名称的原意和性质，这一见解无疑很精辟。只有弄清汉律篇目名称的含义和性质，才能更好地对律文加以编排，使之更接近汉律的本来面目。由于资料不足，本文在这方面所做的工作非常有限，更多的问题还有待于进一步努力。
第二节 律·令·科·比
一、律
《九章律》是两汉的主要法律。除此而外，还有一些辅助性法律，也以〃律〃命名。这类〃律〃包括叔孙通《傍章》十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，共六十篇 。
杜贵墀《汉律辑证》云：〃按《前书·礼乐志》，今叔孙通所撰礼仪与律令同录，藏于理官，法家又复不传。《应助传》删定律令为汉仪。据此，知汉礼仪多在律令中。《晋志》所谓叔孙通益律所不及，当即以所撰礼仪益之。〃而沈家本认为赵禹《朝律》可能是根据叔孙通所定朝会之制编纂而成 。《晋律》有《卫宫》一篇，北齐改为《禁卫》，隋、唐称《卫禁》 ，考其渊源，当溯及张汤之《越宫律》。只是《越宫律》也不全为科罪量刑的条目，否则不会有二十七篇之多。卫宏《汉旧仪》：〃皇帝起居仪宫司马内，百官案籍出入，营卫周庐，昼夜谁何。〃 《越宫律》中大概也有类似规定。总之，汉〃律〃并不限于刑罚。
汉代史籍中所提到的律名还有尉律、酎金律、上计律以及钱律、左官律，大乐律、田租税律、尚方律等等，目前一般称之为〃单行律〃。又据《江陵张家山汉简概述》报道：
已清理出的律名，与睡虎地简秦律相同的，有金布律、徭律、置吏律、效律、传食律、行书律等；不相同的，有杂律、□市律、均输律、史律、告律、钱律、赐律等等。此外在简文内还见有奴婢律、变（蛮）夷律等律名。
其实上述诸律未必单行，很可能就存在于上述六十篇律中，只是由于资料不足，不易归类而已。《周礼·春官·大胥》注郑司农引汉大乐律曰：〃卑者之子，不得舞宇庙之酎。除吏二千石到六百石及关内侯到五大夫子，先取適子，高六尺以上，年十二到年三十，颜色和顺，身体修治者，以为舞人。〃根据内容判断，大乐律似与《朝律》有关。田律（包括田租税律）、徭律很可能属于《户律》；告律很可能属于《囚律》；赐律似乎也与朝律有关。沈家本《汉律摭遗》卷四则将左官律置于《贼律》〃逾封〃目下。据程树德考证，〃疑上计律为《朝律》中之一篇〃 。总之，把这些目前尚难以归类的律称为〃单行律〃恐怕不符合史实。
二、令
〃令〃也是汉代的重要法律形式之一，汉代有〃令〃三百余篇。关于令的编订，陈梦家有详细考证 。陈梦家认为，史籍中所提到的〃令甲〃、〃令乙〃、〃令丙〃等，〃即甲、乙、丙集，乃不同事类的结集〃，每一集都按令的性质分为不同篇章，这些结论都是很有说服力的。但他认为这一编订工作可能始于武帝初张汤等〃条定法令〃，〃武帝初以后，凡同类诏书而具为令者，可能逐件增入〃，似与史实有出入。据《史记·袁盎晁错列传》：景帝时，〃（晁）错所更令三十章，诸侯皆喧哗疾晁错〃。说明至少在景帝时，〃令〃已结集为章。
陈梦家又认为令甲、令乙等只是〃单一诏书〃的汇编，不包括〃功令〃等〃专行之令〃。居延汉简有〃功令第卌五〃、〃北边挈令第四〃，武威汉简有〃兰台令第三三〃、〃御史令第四三〃， 《汉书·萧望之传》有〃金布令甲〃，说明这些令下面包括很多条目，而按陈梦家的观点，它们都属于〃专行之令〃，不在令甲、令乙等集之内。这一推论恐证据不足。《晋书·刑法志》讲汉代律、令〃率皆集类为篇，结事为章，一章之中或事过数十，事类虽同，轻重各异〃，也就是说律、令每一篇章之下都包含许多条目、事类，由单一诏书构成一章的情况可能并不多见。令甲、令乙、令丙等只相当于第一、二、三集，是令集的编次，而不表示〃篇名〃，只有〃功令〃、〃北边挈令〃等才是〃篇名〃，才有可能隶属于令甲、令乙或令丙。至于这些令集各汇集了哪些令，现在多已无从考证了。陈梦家从《史记》、两《汉书》及其注、《晋书·刑法志》中辑出令甲六条、令乙三条、令丙二条，可以参看。
〃令〃的内容，如令甲有〃常符漏品〃 ，属于事制方面的，〃务劝农桑〃则有教化的色彩 。〃北边挈令〃规定了边塞官吏〃劳日〃的计算方法等等 。同时〃令〃中也有不少关于罪名、刑名的规定，如令甲有〃外戚之禁〃 、 〃女徒顾山还家〃 ，令乙有〃犯跸〃 ，《晋书·刑法志》令乙有〃呵人受钱〃，令丙有〃诈自复免〃，等等。这些例证说明汉令具有〃〃设范立制〃与〃正刑定罪〃的双重性质。
《汉书·宣帝纪》地节四年〃令甲〃注文颖曰：〃萧何承秦法所作为律令，律经是也，天子诏所增损，不在律上者为令。〃则在汉代，〃令〃只作为〃律〃的补充，二者在内容上并无明确分工。杜预所说的〃律以正罪名，令以存事制〃 并不符合汉代律令的情况。律与令的分工可能开始于曹魏编修新律。西晋确已实现了这一转变：《晋书·刑法志》叙述《晋律》的编修，〃就汉九章，增十一篇……蠲其苛秽，存其清约……其余未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令，施行制度，以此设教，违令有罪则入律。其常事品式章程，各还其府，为故事〃。也就是说，诸如临时性措施以及〃常事品式章程〃均从律中删除，归于〃令〃和〃故事〃。杜预就曾亲自参与《晋律》的编修，并为之做注释，因此他对律、令的定义当符合晋时律令的实际。
《史记·酷吏列传·杜周》：有人指责杜周〃专以人主意指为狱〃时，杜周以〃前主所是著为律，后主所是疏为令〃为自己辩护。从他的话语中可以看到，汉代令与律的法律作用很可能是相同的。汉代统计法律条目或刑名时，往往律、令并提，如《汉书·刑法志》讲武帝时〃律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二条〃；成帝诏云〃今大辟之刑，千有余条，律令烦多，百有余万言〃；《后汉书·陈宠传》〃今律令死刑六百一十，耐罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一〃。这种表述也可以在很大程度上说明汉代律与令可能具有同等的法律作用。
三、科
历来论者认为，〃科〃也是汉代的法律形式之一，有的学者曾对此提出质疑，认为〃科〃只是律、令等法律形式中的事项条目或条款，〃科〃作为一种独立的法律形式出现于曹魏时期 。〃居延新简〃的整理与公布，终于消除了上述疑问，证明传统观点是正确的。
科所涉及的内容，也非常广泛，如《后汉书·明帝纪》永平十二年诏：〃今百姓送终之制，竟为奢靡……又车服制度，恣极耳目，田荒不耕，游食者众，有司其申科禁，宜于今者，宣下郡国。〃《后汉书·梁统传》提到〃首匿之科〃，《陈忠传》也提到〃亡逃之科〃、〃宁告之科〃等等。由于文献记载过于简略，科与律、令，确实不易区别。《后汉书·安帝纪》元初五年诏有〃旧令制度，各有科品〃，则科主要是本照律、令或某一制度而定的。居延简EPF22：221…235录有〃捕斩匈奴虏反羌购償科别〃、〃捕匈奴虏购科赏〃与〃捕反羌科赏〃，规定根据所捕、斩匈奴和羌人的身份和数量，并参照立功者的身份，而给予赐爵、赏钱或免奴为民的奖赏。居延简EPF16：1…17录有〃塞上烽火品约〃，大概也属于〃科品〃一类，对于在何种情况下以何种方式传递烽火也有很详细的规定。从居延汉简为我们提供的这些〃科〃的实例看，汉代的科很可能是根据律、令的某些条款或某一具体制度规定的细则。
根据上面所引明帝水平十二年诏〃宜于今者，宣下郡国〃可知，科是随时变化的，可能比令更灵活。至于汉代的科是否也像令一样经过系统编订，就不得而知了。
曹魏时期，曹操因为〃难以藩国改汉朝之制……于是乃定甲子之科〃 。蜀汉刘备称帝之前，诸葛亮、法正等人也制定《蜀科》 ，孙吴也有〃科令〃 。三国之科不再是律令条款的细则，而是具有取代汉律的临时法典的性质了，因而其系统性也会远远超过〃汉科〃。
四、比
〃比〃作为一种法律形式，早在先秦时期就已存在。比的大量存在，正是立法水平不够发达的表现。《礼记·王制》〃必察小大之比以成之〃郑玄注：〃已行故事曰比。〃《荀子·王制》：〃其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。〃郑、荀两说大体上已阐明了〃比〃的含义，也就是说，在现行法律对某种情况没做规定或规定不够明确时，采用类比的方法，援引与案情相近的法律条文而做出裁决，这种判案方法就是〃比〃。当由此产生的判例被奉为以后处理类似案件的依据时，此判例也就具有了法律的意义，成为〃决事比〃。
〃比〃的最简单的形成途径就是直接援引与该案情最接近的法律条文，进行类比。秦简《法律答问》中有很多这样的〃比〃，如：〃臣强与主奸，可（何）论？比殴主。ㄧ斗折脊项骨，可（何）论？比折支（肢）。〃 〃殴大父母，黥为城旦舂。今殴高大父母，可（何）论？比大父母。〃 这种〃比〃，主要是针对案情比较简单，犯罪性质又与所援引的法律条文非常接近的犯罪行为而规定的，因而不一定需要有〃已行故事〃，只要有有关部门（如廷尉）做出相应解释即可。估计汉代的〃比〃也有这种情况。
有些案件，情况比较复杂，可以同时援引不同的法律条文，判理的结果往往大相径庭。针对这种情况，秦汉时期有疑罪上报的〃奏谳〃制度，由县、道上报郡、国，再由郡、国上报廷尉乃至皇帝，逐级审核，直到做出切近法律的判决为止。而通过这种方式形成的判例，即〃已行故事〃，也就成了〃比〃。张家山汉简《奏谳书》收录的众多案例，很可能就是墓主生前用做断狱依据的〃比〃。这是汉代〃比〃的第二种形成途径，也是最主要的形成途径。
援引本朝代以前的案例作为法律依据，这也是汉代〃比〃的形成途径之一。张家山汉简《奏谳书》除了收录汉代的案例而外，还大量抄录秦案例乃至春秋时期的案例，在引用〃鲁法〃时还注明〃鲁法〃与
