秦汉法律与社会-第5章
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时期的案例，在引用〃鲁法〃时还注明〃鲁法〃与现行法之间刑名的对应关系，很显然是把这些案例做为〃比〃来使用的。
与上述第三种〃比〃关系最密切的莫过于汉代的〃经义决狱〃，即在断狱过程中援引儒家经典的某些条文或比附其中的历史事件。儒家经典不是法典，因此〃经义决狱〃只能作为汉〃比〃的特殊形式。对此，我们将在下一节做专门讨论。
除了律、令、科、比而外，律家以及经学家对律的解说，也具有法律效力。限于资料，在此就不多说了。
第三节 〃经义决狱〃的实质与作用
汉代有所谓〃经义决狱〃制度，就是在断狱过程中援引儒家经典中的某些条文或对其中的历史事件加以演绎，作为正罪定刑的依据。〃经义决狱〃是伴随汉代统治思想发生转变而出现的特殊现象，它既反映了儒家思想向法律的渗透，也表现了儒家思想在维护等级秩序方面对法律的补充。
武帝之前已可看出〃经义决狱〃的迹象，景帝时，窦太后要立梁孝王为皇储，遭到袁盎等大臣的反对。梁孝王心怀怨恨，派人刺杀了袁盎。事发后，〃文吏穷本之，谋反端颇见。太后不食，日夜泣不止。景帝甚忧之，问公卿大臣，大臣以为遣经术吏往治之，乃可解，于是遣田叔、吕季主往治之〃 。当然，有意识地大力地提倡〃经义决狱〃始自汉武帝尊崇儒学以后，〃故胶西相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣〃 。而〃《食货志》公孙弘以公羊之义绳臣下，取汉相。《五行志》武帝使（董）仲舒弟子吕步舒持斧钺，治淮南狱，以《春秋》谊专断。《兒宽传》以宽为奏谳掾，以古法义决疑狱，张汤甚重之，盖汉人家法如是〃 。东汉末应劭也曾撰具《春秋断狱》 。可见〃经义决狱〃在汉代相当盛行。
董仲舒《春秋决狱》早已散佚，所存不过数则，应劭《春秋断狱》更不见有著录，幸史传所载〃经义决狱〃之事例尚有若干。从现存这些有限的资料不难看出〃经义决狱〃维护等级秩序的实质及其所起的作用。
首先，〃经义决狱〃的一个重要原则，是维护皇权的神圣不可侵犯。
《汉书·淮南王安传》载：淮南王安谋反，赵王彭祖、列侯让等四十三人皆曰：〃淮南王安大逆无道，谋反明白，当伏诛，〃胶西王端历数刘安罪状之后说：〃《春秋》曰：臣无将，将而诛。安罪重于将，谋反形已定……当伏法。〃诸侯王谋反，依法当诛，汉律本如此，而《春秋公羊传》则更进一步，主张〃君亲无将，将而诛焉〃 ，意即臣子只要有〃犯上〃的动机，就应受到惩罚。
《后汉书·樊儵列传》载：广陵王荆有罪，樊儵等奏请诛荆，明帝怒曰：〃诸卿以我弟故，欲诛之，即我子，卿等敢尔邪！〃儵仰而对曰：〃天下高帝天下，非陛下之天下也。《春秋》之义：'君亲无将，将而诛焉'。是以周公诛弟，季友鸩兄，经传大之。臣等以荆属托母弟，陛下留圣心，加恻隐，故敢请耳，如令陛下子，臣等专诛而已。〃〃专诛〃虽然未必，但在维护君主尊严与地位上，〃《春秋》之义〃与汉法是一致的。
《汉书·隽不疑传》载：昭帝始元五年，有人诣北阙，自称卫太子 ，〃丞相、御史、二千石至者并莫敢发言〃。京兆尹隽不疑到场后，喝令从吏将此人收捕。有人说：〃是非未可知，且安之。〃不疑曰：〃诸君何患于卫太子！昔蒯聩违命出奔，辄距而不纳，《春秋》是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。〃遂送诏狱。在君主专制制度下，皇帝的地位是神圣不可侵犯的，无论父子之亲，还是兄弟之情，在皇权之前都变得无足轻重了。在这里，〃《春秋》之义〃不仅不违背汉法，相反更有助于维护君权之法律的贯彻执行。
其次，〃经义决狱〃在科罪定刑时，依据亲亲，尊尊的原则，对贵族、官僚务从宽大，从而维护了统治阶级内部的团结。
《汉书·文三王传》载：
永始中，相禹奏（梁王）立对外家怨望，有恶言。有司案验，因发淫乱事，奏立禽兽行，请诛。太中大夫谷永上疏曰：〃臣闻'礼，天子外屏，不欲见外'也。是故帝王之意，不窥人闺门之私，听闻中冓之言。《春秋》为亲者讳。《诗》云：'戚戚兄弟，莫远具迩。'今梁王年少，颇有狂病，始以恶言按验，既亡事实，而发闺门之私，非本章所指……〃天子由是寝而不治。
汉法对〃禽兽行〃惩罚极重，如燕王刘定国与父康王姬奸，生子男一人，夺弟妻为姬，与子女三人奸，事下公卿，皆议曰：〃定国禽兽行，乱人伦，逆天道，当诛。〃上许之，定国自杀 。又如隆虑侯陈融，〃坐母丧未除服奸，自杀〃 。梁王立有〃禽兽行〃而不诛，也可能是因为所查出的罪行与所指控的罪名不符，而谷永上疏援引《春秋》〃为亲者讳〃 以及《诗》、《礼》的有关经义，更有助于为梁王立开脱罪责，使其免于治罪。
《汉书·田延年传》：丞相议奏延年〃主守盗三千万，不道〃，御史大夫田广明对太仆杜延年说：〃《春秋》之义，以功覆过。当废昌邑王时，非田子宾之言大事不成。今县官出三千万自乞之何哉？愿以愚言白大将军。〃尽管田延年最终没能〃以功覆过〃，但这条原则却时时影响着法律。如《汉书·陈汤传》元帝时西域都护甘延寿与西域副校尉陈汤矫制兴师，除掉郅支单于，石显、匡衡等人认为甘、陈〃擅兴师矫制〃，陈汤行又贪秽，应当治罪。刘向说：〃昔齐桓公前有尊周之功，后有灭项之罪、君子以功覆过而为之行事〃。元帝终于〃封延寿为义成侯，赐汤爵关内侯，食邑各三百户，加赐黄金百斤〃。法家主张〃有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法〃 。上引诸例，大臣往往援引〃《春秋》之义〃而不是有关法律，说明〃以功覆过〃的原则尚未成为法律。然而这一原则为大臣在司法上提供了不小的特权。
《后汉书·王望列传》：王望为青州刺史，行部，道见饥者，因便宜出所在布粟赈济之。〃公卿皆以为望之专命，法有常条〃，钟离意则引述〃华元、子反，楚、宋之良臣，不禀君命，擅平二国〃的〃《春秋》之义〃，认为王望〃怀义忘罪，当仁不让〃，虽〃法有常条〃，而情有可恕，结果王望被赦免。
《后汉书·刘恺列传》：
安帝初，清河相叔孙光坐臧抵罪，遂增锢二世，衅及其子。是时居延都尉范邠复犯臧罪，诏下三公、廷尉议，司徒杨震、司空陈褒、廷尉张皓议依光比，恺独以为：〃《春秋》之义，善善及子孙，恶恶止其身，所以进人于善也。《尚书》曰：上刑挟轻，下刑挟重。如今使臧吏禁锢子孙，以轻从重，惧及善人，非先王详刑之意也。〃有诏：〃太尉议是。〃
以上事例说明，只要皇权不受到威胁，贵族、官僚的犯罪行为往往能够依照某条经义而得到宽宥。
《周礼·秋官·小司寇》：
以八辟丽邦法，附刑罚。一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。
〃八辟〃在汉代称为〃八议〃，《汉书·刑法志》：〃《周官》有五听、八议、三刺、三宥、三赦之法。〃其中之〃八议〃即指此。〃议亲〃，郑司农（郑众）云：〃若今时宗室有罪先请是也。〃〃议贤〃，郑司农云：〃若今时廉吏有罪先请是也。〃〃议贵〃，郑司农云：〃若今时吏墨绶有罪先请是也。〃汉代皇亲国戚及有一定品级爵位、官秩的人要〃有罪先请〃，某些规定甚至在秦律中就已存在，这是等级社会不平等的现实决定的，未必与《周礼》有关，这一问题我们将在以后讨论 。《周礼》属古文经，在西汉大部分时间里并未发生什么影响，直到西汉末年经刘歆等人整理，才得以在社会上流传，影响也不断扩大。其中的〃八议〃，经汉代士大夫们的鼓吹和一系列的司法实践，最终在三国时期写入法典，并一直延续到清朝。而〃八议〃的写入法典，为众多皇亲国戚和贵族官僚的违法行为提供了更多的护身符。
而且当统治集团内部倾轧过于激烈时，经义有时也可用来起一点暂时调和的作用，如《后汉书·梁商列传》：永和四年，中常侍张逵等人劾奏梁商及中常侍曹腾、孟贲〃欲征诸王子，图议废立〃，被顺帝驳回，便矫收捕曹腾、孟贲于省中。顺帝大怒，〃收逵等，悉伏诛。辞所连染及在位大臣。商惧多侵枉，乃上疏曰：'《春秋》之义，功在元帅，罪止首恶。故赏不僭溢，刑不淫滥……大狱一起，无辜者众，宜早讫竟，以止逮捕之烦。'帝乃纳之，罪止坐者。〃〃罪止首恶〃有助于缩小打击面，维护统治集团内部的团结与稳定。
第三，〃经义决狱〃通常提倡德主刑辅，在一定程度上减轻了苛法的弊端，有利于社会秩序的稳定。
《通典》曾引用董仲舒《春秋决狱》的两个案例 ：
甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：〃甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：'螟岭有子，蜾蠃负之。'《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙。〃
甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓之曰：〃汝是吾子。〃乙怒，杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：〃甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣，虽杖甲，不应坐。〃
其一是董仲舒引用《诗经》中的〃螟蛉有子，蜾蠃负之〃一语，确认养父与养子的关系等同于亲父子，又以〃父为子隐〃的〃《春秋》之义〃为养父的首匿行为开脱罪责；其二是董仲舒在承认汉法殴父死罪的前提下，通过否认无养育之恩的亲父子的亲情关系而使此法对本案无效。这些原则在法律伦常化过程中都先后为法律所吸收。
《太平御览》收录了董仲舒决狱的另外两个案例 。其一：
甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：〃殴父也，当枭首。〃议曰：〃臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。〃
在这个案例中，甲确有〃殴父〃的事实，但其本心却为救父。因此董仲舒以〃《春秋》之义〃决狱，与只关注结果而不重视动机的做法相比，自然更为合理。其二：
甲夫乙将船，会海盛风，船没，溺流死亡，不得葬四月，甲母丙即嫁甲。欲当何论？或曰：〃甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻当弃市。〃议曰：〃臣愚认为，《春秋》之义，言'妇人归于齐'，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专剌擅恣之行，听从为顺；嫁之者，归也，甲又尊者所嫁，无淫衍之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。〃
这同样也是既合情又合法的判决，比单纯根据行为结果而定罪，显然更得人心。
值得注意的是，〃恶恶止其身〃、〃罪止首恶〃等〃《春秋》之义〃不仅适用于统治集团内部，也适用于被统治者。如《汉书。孙宝传》：
广汉太守扈商者，大司马车骑将军王音姊子，软弱不任职。宝到郡，亲入山谷，谕告群盗，非本造意渠率，皆得悔过自出，遣归田里。自劾矫制，奏商为乱首，《春秋》之义，诛首恶而已。
《后汉书·赵憙列传》载：
时平原多盗贼，憙与诸郡讨捕，斩其渠率，余党当坐者数千人，憙上言恶恶止其身，可一切徙京师近郡，帝从之。
以〃《春秋》之义〃平定〃群盗〃，务从宽省，比专任刑杀更有利于缓合阶级矛盾，维护社会稳定。又《后汉书·何敞列传》云：何敞为汝南太守，〃疾文俗吏以苛刻求当时名誉，故在职以宽和为政〃，〃及举冤狱，以《春秋》义断之，是以郡中无怨声，百姓化其恩礼〃。说明以经义断狱在一般情况下起到了缓和社会矛盾的作用。
第四，〃经义决狱〃并不意味着官吏可以随手引用、任意发挥。这不仅表现在两汉经学强调〃家法〃，并不允许随意阐发，更表现在汉代自董仲舒《春秋决狱》等著作问世之后，对判例有规范性的解释，一般官吏无权〃断以己意〃。当所引经典有歧义时，往往需要反复辩难，才下结论。
《汉书·终军传》云：元鼎中，博士徐偃使行风俗，矫制允准胶东、鲁国鼓铸盐铁，〃御史大夫张汤劾偃矫制大害，法至死。偃以为《春秋》之义，大夫出疆，有可以安社稷、存万民，颛之可也。汤以致其法，不能诎其义〃。终军诘责徐偃：〃古者诸侯国异俗分，百里不通，时有聘会之事，安危之势，呼吸成变，故有不受辞造命颛己之宜；今天下为一，万里同风，故《春秋》'王者无外'，偃巡封域之中，称以出疆何也？且盐铁，郡有余臧，正二国废，国家不足以为利害，而以安社稷存万民为辞，何也？〃徐偃理诎词穷，服罪当死。号称一代酷吏的张汤，面对犯有〃矫制〃罪的徐偃所讲出的〃《春秋》之义〃，竟无能为力，这恰恰证明经义是不能随义发挥的。只有通晓经书的终军才能发现徐偃解经的破绽，迫使其服罪。〃矫制〃当诛，本为汉法，徐偃当死，法所必然，终军诘难，旨在阐明经义，并非有意重比。可见汉代〃经义决狱〃是很慎重的。
再如《汉书·薛宣传》薛宣子薛况指使杨明斫伤申咸于宫门外，御史中丞众等引述〃礼，下公门，式路马〃以及〃《春秋》之义，意恶功遂，不免于诛〃等经文，请求将薛况、杨明弃市。廷尉直则以〃孔子曰：必也正名〃以及〃《春秋》之义，原心定罪〃，认为薛况等〃本争私变，虽于掖门外伤咸道中，与凡民争斗无异〃，因此反对〃辑小过成大辟〃。经公卿议臣讨论，薛况等〃竟减死一等〃。这说明〃经义决狱〃的目的仍在于〃正名〃，以便做出合乎实际的判决。
根据上述分析可知，〃经义决狱〃与汉律是相辅相成的，它的实质，就是为了更好地维护皇权和社会等级秩序，用儒家思想修正和完善当时的法律，从而使法律更有效地发挥作用。东汉初年以〃疾虚妄〃著称的王充称赞董仲舒〃表《春秋》之义，稽合于律，无乖异者〃 ，正说明〃经义决狱〃与汉律是互为表里、相互补充的，都是为维护当时的统治秩序服务的。当然，由于〃经义决狱〃是适应统治思想转变而在法律方面所进行的一种尝试，因而在汉代司法中的作用很不稳定，如同样是〃以功覆过〃，对田延年则无效，而对陈汤则适用；同样是〃专断〃，在徐偃则问罪，在王望则赦兔。但就总的情况而言，可以说，〃经义决狱〃的作用是积极的，正面效应远远大于负面效应。
第三章 秦汉刑制的演变
第一节 先秦刑制蠡测
就文献记载而言，早在夏代就已用〃五刑〃以惩治罪犯。所谓〃五刑〃，即大辟、膑（刖）、宫、劓、墨（黥）五种刑罚。除〃大辟〃为死刑而外，其余四种均为肉刑。但是关于夏代的资料流传下来的很少，且为春秋、战国时人的记述，不尽可信。殷墟甲骨卜辞的发现，证明至迟在殷商时期，〃五刑〃的刑名已大体具备 。西周继承了这一刑制，并加以完善，形成〃九刑〃。据《汉书·刑法志》〃周有乱政，而作《九刑》〃注引韦昭曰：〃九刑〃即〃谓正刑五，及流、赎、鞭、扑也〃。但流、赎、鞭、扑仅作为五刑的补充。�
