秦汉法律与社会-第6章
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而作《九刑》〃注引韦昭曰：〃九刑〃即〃谓正刑五，及流、赎、鞭、扑也〃。但流、赎、鞭、扑仅作为五刑的补充。《尚书·舜典》曰：〃流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑〃，就是说的这种情况。《舜典》属伪古文，可以不论，但五刑作为西周时期的〃正刑〃，应该是没有疑问的。西周夷、厉时期的《匜》铭文记录了这样一个案例 ：小贵族牧牛与其上司争讼五名奴隶而败诉，伯扬父的判决词曰：〃我义（宜）（鞭）女（汝）千，女（汝）。今我（赦）女（汝），义（宜）（鞭）女（汝）千，黜女（汝）。今大（赦）女（汝），（鞭）女（汝）五百，罚女（汝）三百寽（锊）。〃〃〃同〃幭〃，通〃幪〃，《方言》：〃幪，巾也。〃〃〃见《广韵》：〃墨刑〃。〃黜〃，贬减，罢官免职之意。为黥面并蒙黑巾，〃黜〃则为黥面并罢官，较〃〃为轻。 在这里，鞭刑始终作为墨刑的附加刑而使用。因最终的〃三百寽〃是〃黜〃的赎金，算是对牧牛的宽大处理，故〃鞭五百〃仍然不为主刑。《曶鼎》为西周孝王时器，记载贵族匡季因指使家奴抢劫而受审。匡季向负责审讯的东宫请求：〃余无攸具寇，正□□不□□（鞭）余。〃据郭沫若考证：〃大率谓所寇无多，不必苛责也。〃 盛张考释认为〃不□□余〃为〃不笞鞭余〃 。此时审讯正在进行之中，匡季却发出如此请求，说明鞭笞也用于审讯过程中。总之，鞭扑之刑在西周刑制中只处于辅助地位。
五刑作为正刑即主要的刑罚手段，一直到春秋时期也没有改变。《国语·鲁语》：〃大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。〃韦昭注：〃甲兵，谓臣有大逆，则被甲聚兵而诛之，若今陈军也〃；〃斧钺，军戮〃；〃割劓用刀，断截用锯，亦有大辟〃；〃钻，膑刑也；笮，黥刑也〃；〃鞭，官刑也；扑，教刑也〃。鞭、扑仍为〃薄刑〃。
春秋时期鞭扑之刑仍然作为五刑的补充而存在，而且肉刑与鞭扑之刑对受刑者的身份地位的影响也有着本质的区别。
《左传·襄公十四年》载：卫献公有嬖妾，〃使师曹诲之琴，师曹鞭之，公怒，鞭师曹三百〃。师曹受鞭刑之后，身份并未下降，职位也没有改变。肉刑则不然，如《左传·成公十七年》，齐国贵族鲍牵以〃将不纳君而立公子角〃的罪名被处以刖刑，然后〃齐人来召鲍国而立之〃。杜预注：〃国，牵之弟文子。〃说明鲍牵被处刖刑之后就不能继续参与政务和担任宗族之长了。
《左传·庄公十九年》：〃初，鬻拳强谏楚子，楚子弗从，临之以兵，惧而从之。鬻拳曰：'吾惧君以兵，罪莫大焉。'遂自刖也。楚人以为大阍，谓之大伯，使其后掌之。〃《周礼·天官·阍人》：〃阍人掌守王宫之中门之禁。〃后来，楚子为巴人所败，还，〃鬻拳弗纳〃。及楚子死，鬻拳自杀，〃葬于绖皇〃社预注：〃冢前阙。生守门，故死不失职。〃 可知大阍之职与《周礼》之〃阍人〃相合。据《周礼·天官·叙官》：阍人无爵，孙诒让《正义》：〃此阍人无爵，则亦庶人在官者也。〃据此，阍人本来由无爵之庶人担任，鬻拳自刖无法参与贵族事务，只好充当阍人之头目〃大阍〃。鞭扑之所以为〃薄刑〃，五刑之所以为〃正刑〃，于此可见一斑。
贵族在受肉刑以后，虽身份有所下降，却不致于因此而成为奴隶或刑徒。春秋时期没有发现贵族因受肉刑而降为奴隶的例子。战国时期对贵族打击最为严厉的商鞅，也不曾将贵族刑为徒隶。商鞅劓公子虔，黥公孙贾，二人只是〃杜门不出〃，不参与政务，并没有变为〃城旦〃或〃隶臣〃。 《商君书·算地》仅主张〃刑人无国位，戮人无官任〃，春秋时期对贵族的刑罚不会比此更重。
以上所说，都是刑加于贵族的事例，那么，庶人与贵族有何异同呢？就鞭、扑等〃薄刑〃而言，庶人与贵族并无不同，即都不会改变身份和地位。如《左传·庄公八年》，齐侯田于贝丘，〃队（坠）于车，伤足丧屦。反，诛（杜预注：责也）屦于徒人费。弗得，鞭之，见血〃。徒人费应为〃庶人在官者〃，他因不能为齐侯找回失去的屦而受鞭刑，但并未因此而降低身份或改变职位。至于庶人被施以〃正刑〃，就与贵族大不相同了。《周礼·秋官·司刑》所说〃墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积〃，恐怕主要是针对庶人而言的。庶人一旦被施以肉刑，将终身在官府从事看守等卑贱职业，失去自由身份，实际上已等同奴隶。
有的学者认为，春秋以前，黥刑以上的罪犯都属于收奴（即没官为奴）的对象 ，这一结论未免显得武断。首先，他忽略了贵族与庶人的等级差别，而这一差别是确实存在的，已如上述。第二，就庶人而言，将黥刑划为是否剥夺罪人自由身份的界线也不符合史实。《周礼·秋官·大司寇》曰：
以圜土聚教罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改者，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者，杀。
郑玄注：〃明刑，书其罪恶于大方版，著其背。〃《周礼·秋官·司圜》曰：
凡圜土之刑人也不亏体，其罚人也不亏财。
可见〃圜土〃中之〃罢民〃并不被施以肉刑，〃其能改者〃还能返回乡里（〃中国〃即〃国中〃）。值得注意的是，〃其不能改者〃，这些人将永远在〃圜土〃中服役，如若逃亡，则被处死。这些〃不亏体〃而又〃不能改〃的〃罢民〃也将终身失去人身自由。如此，把是否施以黥刑做为是否丧失自由身份的界线就不能成立了。
〃圜土〃中的罪人，除了不能改过而终身服刑者外，〃能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍〃 。也就是说，进入〃圜土〃的罪人能够〃改过自新〃者，要根据罪行轻重服刑一至三年。除此而外，《周礼》中又有〃嘉石〃制度：
以嘉石平罢民，凡万民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下三日坐，三月役，使州里任之，则宥而舍之。
凡〃坐诸嘉石〃者，要服三个月到一年的劳役。秦律中上自城旦舂、鬼薪白粲下至赀徭、赀戍的徒刑制度，以及〃齐法〃中的〃公人〃制度，与《周礼》中的〃圜土〃、〃嘉石〃制度颇为近似，说明秦、齐法律中的徒刑制度绝非凭空出现的，而是有着很长的历史发展过程。
〃圜土〃与〃嘉石〃的关系，据《周礼·地官·司救》：
司救掌万民之邪恶过失而诛让之，以礼防禁而救之。凡民之有邪恶者，三让而罚，三罚而士加明刑，耻诸嘉石，役诸司空。其有过失者，三让而罚，三罚而归于圜土。
这一表述无疑加入了作者许多理想的成分，西周春秋时期的刑罚制度不可能如此整齐周密，也不可能如此温情脉脉。然而在秦律乃至于《法经》之前，早已存在着五刑与徒刑制度，则是可以肯定的。
第二节 秦律中之肉刑与徒刑的关系
与春秋以前相比，战国时期的刑罚体系发生了很大的变化，而肉刑与徒刑关系的变化就是其重要内容之一。下面就探讨一下秦律中的肉刑与徒刑的关系。
首先，春秋以前作为〃正刑〃的五刑，在秦律中已与徒刑并列；其中的肉刑（包括髡、耐 ），在大多数情况下，甚至与徒刑相互渗透，复合使用。
从《周礼》所反映的情况看，〃圜土〃只关押、役使犯有轻罪的〃罢民〃，且不加〃亏体〃之刑；而被施以肉刑的庶民则主要从事看守一类的卑贱职业。秦律则不然，黥、劓甚至斩左趾（即刖）的刑人也得从事〃城旦〃之类的繁重劳役。如《法律答问》中有这样一条：〃五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦。〃 同时，隶臣妾在通常情况下所承担的劳役要轻于城旦舂，而且他们还有资格监视城旦舂服劳役：〃城旦司寇不足以将，令隶臣妾将。〃 尽管如此，隶臣妾也难免体肤之刑，如《法律答问》中有隶臣之妻企图改变其子作为〃隶臣子〃的身份而被〃黥颜睢ユā ４忧丶蚵晌目矗庑蹋ò铡⒛停┮焉傅酱映堑┑剿究堋⒑虻母鞲鐾叫痰燃吨小Ｕ庵智榭鏊得鳎晕逍涛鞯男谭Ｌ逑狄驯淮蚱疲庑逃胪叫桃涯逊种鞔巍�
其次，秦律中决定刑徒服刑期限的是徒刑而非肉刑。
关于秦律刑徒的刑期间题，学术界争论较多，大体上说，主要有以下几种观点：
1．刘海年认为中国的有期徒刑发端于西周，战国时期则大量使用。从法律规定看，秦的刑徒是有期的，有期徒刑不是自汉文帝改革才开始 。黄中业在其所著《秦国法制建设》一书中也持这种观点。
2．钱大群认为，秦朝的肉刑犯人都有终身罪隶身份；秦朝的各级徒刑，就一定等级的苦役来说是有一定期限的，但就罪隶身份来说，隶臣妾以上都具有无限的罪奴身份 。
3．高恒认为秦律中的城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候都是终身服役的刑徒，而赀徭、赀戍、赀居边以及居赀、居赎、居债者为有服刑期限的刑徒 。栗劲在其所著《秦律通论》一书中也持类似观点。
本文同意第三种观点。赀的本意为罚金，见《说文解字·贝部》：〃赀，小罚以财自赎也。从贝，此声。汉律，民不徭，赀钱二十三。〃不过〃赀〃在这里并不限于〃罚金〃。秦律中关于赀徭、赀居边、赀戍的期限都有明文规定，系有期徒刑无疑；赎为纳财免罪，债为欠官府债务的罪犯如拿不出现钱，可以以刑徒的身份为官府服役作为抵偿，因而都有服刑期限，故相当于有期徒刑。对此，高恒已有论证，其说可从。需要指出的是，栗劲将赀徭、赀戍、赀居边归为〃赀作〃类，而与赀物、赀金并列，对居赀、居赎、居作又未多加注意，则有不妥 。因为徒刑的主要特点就是犯法者要在官府有关部门的监督之下服一定期限的苦役，而罚服苦役与罚金是不同的。
持第一种观点的人注意到秦律刑徒与西周春秋的渊源关系，并能联系到战国时期的相关材料，其基本思路是正确的，但他们把秦律中的〃赀作〃与〃居〃放在一边，偏要把秦律中的城旦舂等当做有期徒刑，而与汉制相比附，则很难自圆其说。
钱大群认为，秦朝的肉刑犯人都有终身罪隶的身份，这一说法也值得商榷。钱大群以秦简《法律答问》中有人臣甲与人妾乙盗卖主人的牛逃亡而被〃城旦黥之〃的事例 ，又有〃人奴擅杀子，城旦黥之，畀主〃和〃人奴妾治（笞）子，子以死，黥颜睢鳌ǖ忍跄俊。粗С肿约旱穆鄣悖导噬险庑┎牧喜⒉蛔阋晕ぃ蛭庑┍皇粜痰娜吮旧砭褪桥尽＞臀南准窃囟裕眺北浞ㄖ酰域⒐锛址直鸨皇┮载妗Ⅶ糁蹋⑽幢涑芍丈碜锪ァ Ｈ绻嫡饬饺硕加泄笞迳矸荩蛔阋运得魑侍獾幕埃颐窃倏辞丶蛑械睦印�
秦律中存在着赎刑制度，但是对于具有终身罪隶性质的徒刑，其赎免的条件是非常苛刻的。《秦律十八种·仓律》规定：
隶臣欲以人丁粼者二人赎，许之。其老当免老、小高五尺以下及隶妾欲以丁粼者一人赎，许之。赎者皆以男子，以其赎为隶臣。〃
整理小组注：〃粼，疑读为龄。丁龄即丁年 。《军爵律》规定：
欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。
赎隶臣妾必须用丁壮年男子，或用军功爵，这对一般人而言是可望而不可及的，因此秦律中的赎刑所针对的主要是肉刑（包括髡、耐）。 《法律答问》：〃甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。〃 这是一个因盗窃未遂而判〃赎黥〃的例子；〃决籥（钥），赎黥〃也是因为有盗窃嫌疑而判〃赎黥〃的例子 ；〃盗徙封，赎耐〃 和〃内（纳）奸，赎耐〃 则是〃赎耐〃的例子。以上各例都没附加徒刑名称，说明犯人只要缴纳足够的财物赎了肉刑，就不必承担徒刑的劳役，更不可能成为终身罪隶。
《法律答间》中有这样一个例子：大夫甲负责监督鬼薪，如果鬼薪逃亡，大夫将被罚在官府服役，直到逃亡者被抓获。如果在此期间大夫甲也逃跑，一个月后被抓获，将被罚一盾；如果大夫再次逃亡，一年以后才被抓获将被处以耐刑，尽管如此，只要逃亡的鬼薪被拿获，大夫即恢复自由，不会因耐罪而成为罪奴 。虽然从严格意义上说，耐并不是肉刑，但至少就秦律条文形式而言，耐罪不附加徒刑名即不服徒刑劳役，肉刑未附加徒刑名也同样不会成为刑徒和奴隶。
《法律答问》中有这样的规定：〃父母擅杀、刑、髡子及奴隶，不为'公室告'〃 ；〃擅杀、刑、髡其后子，谳之〃 。父母擅自刑、髡其子，而这些被刑、髡之子并没有变成奴隶，反证当时秦律中存在这种单独施用肉刑的制度。在这种情况下，受惩罚者不用服苦役，更不会变成奴隶。
春秋及其以前，贵族被施以肉刑之后，身份降低，但不致于沦为奴隶。战国时期等级制度变动的结果，不但使一些有爵者，也使部分庶人在被处以肉刑之后，只是人格受辱，但一般不至于沦为奴隶或刑徒。《史记·黥布列传》〃秦时为布衣，少年，有客相之曰：'当刑而王。'〃如果秦时一旦受刑，将终身为奴，〃当刑而王〃岂非无稽之谈？英布怎肯轻易相信？布衣而有王者之梦，正是战国时期社会等级流动性增强的反映；刑人有此非分之想，是与肉刑可以不附加徒刑因而不改变其庶人身份密切相关的。
学术界讨论最充分的无过于秦律中的隶臣妾。隶臣妾不论是否附加肉刑，都是终身刑徒，不会因不附加肉刑而有固定服刑期限，这一点，钱大群也没有否宝。同样，比隶臣妾重的城旦舂、鬼薪白粲和比隶臣妾轻的司寇、候都是终身刑徒，只是服刑种类不同、劳役轻重有别而已。
第三、秦律中的肉刑在与徒刑复合使用时，一般只起划分刑等的作用。
秦律中的肉刑是从前代继承而来，本身已有刑等。就秦律而言，肉刑与徒刑复合使用的主要例证如下：完城旦以黥城旦诬人，当黥为城旦 ；当黥城旦而以完城旦诬人，当黥（劓）为城旦 ；〃五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥（劓）以为城旦。〃 秦律对〃群盗〃惩治重于普通的盗窃行为，所以最后一例中五人盗窃一钱以上的赃物（〃群盗〃），所受惩罚要重于盗窃六百六十钱以上赃物的非〃群盗〃犯罪。耐罪轻于刑罪，就不必举例了。因此，秦律中与徒刑复合使用的肉刑（包括耐罪）的轻重顺序是：耐，黥，劓，刖（斩左止）。髡与宫刑未见与徒刑复合使用的情况，估计髡当介于耐与黥之间；至于宫刑，春秋战国以来的文献中，都将其置于刖与大辟之间，即仅次于死刑，也可能只适用于某种特定的犯罪，由于没有具体材料，姑且存疑。
秦律中的徒刑本身也有轻重之别。《法律答问》：当耐司寇而以耐隶臣诬人，要将诬告者耐为隶臣；当耐为候的罪犯又诬告他人，将被耐为司寇 ，说明隶臣重于司寇，而司寇又重于候。《秦律杂抄》：〃有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。〃 秦律中不同爵位的人享有不同的特权，上造爵位高于公士，因此在犯了同样的罪时，上造所受惩罚要轻。由此可知，鬼薪轻于城旦。从这些例证中，我们看到，秦律中徒刑刑等的排列顺序与汉律大体相同，由�
