秦汉法律与社会-第7章
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既然肉刑与徒刑各有等级，二者复合使用，看似可以使刑罚体系更加严密，刑等划分更为精确。然而由于二者的不同性质，实际情况并非如此。
日本学者堀毅，在其《秦汉刑名考》一文中，曾就秦律中徒刑与肉刑的关系列一图表，本文对其疏略之处加以修正，重新绘制如下 ：
从表中我们可以看到，耐罪只与鬼薪白粲以下徒刑合并使用，而刑罪则只与隶臣妾以上的徒刑复合使用。睡虎地秦简虽非秦律之全部，但表中所显示的肉刑与徒刑的关系当不致与实际情况相差太远。司寇与候在秦律的终身徒刑中刑等最轻，而黥刑以上的肉刑只适用于比较严重的犯罪行为，二者难以合并使用。候与司寇如果再触犯法律，一般只判更重的徒刑，而不是附加黥刑以上的肉刑，如耐候判为耐司寇，耐司寇加重则为耐隶臣 。盗窃罪在秦律中是受到严惩的，盗窃赃物达到一百一十钱，就要耐为隶臣 。两人图谋盗窃未遂也要〃赎黥〃 。而身为司寇的刑徒在盗窈一百一十钱的赃物后投案自首，却只耐为隶臣或赀二甲 。即使隶臣妾再犯罪，也不轻易施以黥刑以上的肉刑，如：〃当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，有（又）毄（系）城旦六岁〃 。根据这些例证推断，秦律中黥刑以上的肉刑很可能不做为候和司寇的附加刑。
城旦舂是徒刑中的最高等级，而耐罪只是剃去犯人的须鬓，用作城旦舂的附加刑似乎不足以体现出轻重的等级来。完城旦再犯罪，动辄课以残酷的肉刑（黥刑以上），如：〃完城旦以黥城旦诬人，可（何）论？当黥。〃 〃当黥城旦而以完城旦诬人，可（何）论？当黥（劓）。〃 据此，耐、髡等较轻的惩罚手段很可能也不作为坡旦舂的附加刑。总之秦律在肉刑与徒刑的关系上，试图体现出一种轻重相应的原则。
问题在于，肉刑旨在通过对人的肢体的残害程度来惩罚不同罪行的犯人，而徒刑则主要通过劳役的轻重来达到同一目的。二者由于目的相同，复合使用固然有一定基础；但二者性质有别，互相之间缺乏可比性，因此复合使用时也会出现一些问题。姑且不谈耐罪和髡罪，如果黥刑以上的肉刑只作为徒刑最高等级城旦舂的附加刊，使肉刑在徒刑与死刑之间起一种过渡作用，矛盾也许不会很大。但实际的情况是，徒刑中的隶臣妾已开始附加黥刑。由此而导致的问题之一是，犯人一旦被施以黥刑以上的肉刑，就将永远带着这个耻辱的标记。假如黥隶臣妾又犯罪当判为（完）鬼薪白粲或完城旦舂时，事实上已经不可能了，只能在〃黥〃的基础上加刑。张家山汉简《奏谳书》之四记录了这样一个案例：解曾因罪被处以黥劓之刑，恢复庶人身份后成为隐官工 ，后来娶逃亡女子符为妻而触犯了法律：〃取（娶）亡人为妻，黥为城旦。〃因为解在此前已受黥劓之刑，不可能再次被处黥刑，结果被〃斩左止为城旦〃 。汉初基本沿用秦律，这一案例明显暴露了秦律刑制中的弊端。《史记·扁鹊仓公列传》载：
文帝四年中，人上书言（淳于意），以刑罪当传西之长安……（少女缇萦）乃随父西，上书曰：〃妾父为吏，齐中称其廉平。今坐法当刑，妾切痛死者不可复生，而刑者不可复续，虽欲改过自新，其道莫由，终不可得。妾愿入身为官婢，以赎父刑罪，使用权得改行自新也。〃书闻，上悲其意，此岁中亦除肉刑法。
说明犯法之人一旦被施肉刑，即使以后改过自新也无济于事了肉刑实际上是纯粹的惩办主义手段，其消极作用是显而易见的。
问题之二是：由于性质不同，肉刑与徒刑之间缺乏精确的可比性。举一个简单的例子，一个只处以黥刑、终身带者耻辱的标志而未改变庶人身份的人，与一个被判为完城旦、体肤虽未受损害却要终身服苦役的人，二者所受惩罚，孰轻孰重？再如，一个黥隶臣与一个完城旦，前者终身带着耻辱的印记而服较轻的劳役，后者体肤保持完好而终生服沉重的劳役，如何比较二者所受惩罚的轻重？实际情况当更复杂。两种缺乏精确可比性的刑罚体系复合使用，无疑会给科罪量刑带来一定困难，这不仅对信赏必罚的法家理论是一个挑战，而且与法律自身发展规律不相容。
战国时期，徒刑制的发达与传统五刑制的衰落，为肉刑与徒刑的复合使用创造了条件。肉刑与徒刑的复合使用在某种程度上使刑罚体系更为严密的同时，也产生了上述矛盾。短祚的秦王朝无暇顾及于此，这些问题的解决，就只好留给汉代了。
第三节 汉代刑制的变化
汉代刑制方面最重要的变化莫过于文帝时期的废除肉刑及规定刑期。学术界对此研究颇为深入， 因此本文拟探讨另外一些问题。
一、肉刑废除以后的徒刑等级
秦律肉刑与徒刑复合使用，再加上其他各种刑罚手段，刑名复杂，因而就刑制本身而言具有不便操作、刑等不易区分等等不利因素；至于其社会效果方面，则弊端更多。孝文帝废除肉刑，使刑徒〃有年而免〃，这不仅使法律在很大程度上摆脱了传统刑制的野蛮性，而且使刑等更简明、更便于操作。不过由于文献对此记载不是很清楚，因此有必要对文帝废除肉刑以后的刑等问题作一简要分析。
为方便起见，先将有关材料引述如下。《汉书·刑法志》：文帝十三年，丞相张苍、御史大夫冯敬根据文帝的指示，做出如下规定：
诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲；鬼薪白粲一岁，为隶臣妾；隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇；司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。
根据上述规定，原来可以与隶臣妾以上徒刑复合使用的肉刑，上移到完城旦舂之上，同时把肉刑的斩右止归入死刑。其他肉刑如斩左止和劓分别用数目不等的笞刑代替，黥刑用髡钳代替，然后服完城旦舂的劳役。而完城旦舂以下诸徒刑，都规定了服刑期限，由无期变为〃有年而免〃。因此服城旦舂刑者至少包括以下四个等级：1．笞五百（代斩左止）为城旦舂；2．笞三百（代劓）为城旦舂；3．髡钳（代黥）为城旦舂；4．完为城旦舂（无附加刑）。这四个等级除了附加刑不同而外，服刑期限与完城旦舂相同。
这里涉及到对于〃诸当完者，完为城旦舂〃一句的理解。师古注引臣瓒曰：〃文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。今既曰完矣，不复云以完代完也，此当言髡者完也。〃以釱左右止代刖大概是后来刑制又有所变化，在此姑且不论。臣瓒的意思是，既然刖、劓等肉刑〃皆有以易之〃，就不应该有〃以完代完〃的说法，因此他怀疑此句当为〃诸当髡者，完为城旦舂〃。其实〃完〃就是保持身体毛发完好，并不是刑罚手段，只能与城旦舂等徒刑名称合在一起表示不附加任何身体刑，只服苦役 ，而且臣瓒也没有否认〃完〃的这一含义。这一解释最明显的证据见《秦律十八种·军爵律》：
工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工。其不完者，以为隐官工。
意思是说，工隶臣斩获敌首或有人斩获敌首来赎免他，则让他做普通的工匠。如果此工隶臣已受过肉刑，形体有残损，就用他作隐官工（即在不易被人看见的处所作工匠）。〃完〃与〃不完〃是相对比而言的，既然〃不完〃系指形体受损，则〃完〃当然是指形体完好。既然髡与耐是剃去犯人的须发，有损于人的外表，当然不应算做〃完〃而只能视为〃不完〃除非等到须发再恢复原状，否则是不能算〃完〃的。
文帝的诏令是〃其除肉刑，有以易之〃 ，而肉刑在秦律中称〃刑罪〃，作为法律术语，〃刑罪〃是有严格界定的，它只包括黥刑以上的肉刑，髡、耐不在其中 。而且在文帝修改以后的刑制中，仍有〃髡钳〃；《后汉书·陈宠列传》又有〃耐罪千六百九十八〃之语；东汉简牍中所录汉代律令，有〃吏部中有蝗虫水火比盗贼，不以求移，能为司寇□〃， 〃能为司寇〃即〃耐为司寇〃。因此文帝所除的肉刑是不包括髡和耐的。〃完城旦舂〃在秦律中是徒刑的最高刑等（在不附加肉刑的情况下），〃诸当完者，完为城旦舂〃意即按照旧刑制应当服〃完城旦舂〃刑的，在新的刑制中仍然保留这个刑名而不附加其他刑罚。这并不是〃以完代完〃或〃以完代髡〃的问题，因为完城旦舂与肉刑无关，不需要〃有以易之〃；又因为完城旦舂系徒刑名，此前需终身服刑，而现在则规定了具体刑期，〃有年而免〃，比以前大大减轻了。因此。文帝改革以后，〃完城旦舂〃这个刑名虽然没变，而其含义与以前大不相同了。臣瓒只注意到了文帝诏令中的对肉刑〃有以易之〃，而忽视了对徒刑〃有年而免〃，又错误地把髡、耐划入肉刑之中，因而导致了他理解上的失误。栗劲对完、髡、耐的考证极其精审，其结论令人信服，但在对〃诸当完者，完为城旦舂〃一语的理解上，也为臣瓒所惑，这是需要指出的。总之，《汉书·刑法志》对此语的记述并没有错误，如果改为〃诸当髡者，完为城旦舂〃，则反失原意。
根据张苍等人所议定的刑制，完城旦舂以下几个等级的刑名依次是鬼薪白粲、隶臣妾和司寇。其中完城旦舂的刑期是：城旦舂三岁，鬼薪白粲一岁，隶臣妾一岁，共五岁；隶臣妾的刑期是：隶臣妾二岁，司寇一岁，共三岁；司寇二岁（如淳曰：〃罪降为司寇，故一岁；正司寇，故二岁也。〃）。令人不解的是，鬼薪白粲的刑期不知为何没有明确规定？师古曰：〃男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。〃《汉书·刑法志》中并无此语，不知颜氏别有所据？抑或根据上下文推测而得？王先谦《补注》认为颜氏〃三岁〃当〃一岁〃之误，也没提出根据。而且如果从王氏《补注》，鬼薪白粲满一岁为隶臣妾，隶臣妾一岁免为庶人，总共只有两年，相当于司寇的刑期，似乎与情理不合。根据上下文推测，高于鬼薪白粲的城旦舂是五岁刑，低于鬼薪白粲的隶臣妾、司寇分别是三岁、二岁刑，则鬼薪白粲当为四岁刑，颜师古之说不宜轻易否定。
上文已经提出，文帝改革刑制之后，仍有耐罪。耐罪在新的刑制当中处于哪一等级？这里只能做一推测。《汉书·文帝纪》元年〃刑者及有耐罪以上，不用此令〃注引苏林曰：〃一岁为罚作，二岁刑以上为耐。〃《后汉书·光武帝纪》建武七年〃耐罪亡命，吏以文除之〃注引《前书音义》与此同。汉代二岁刑为司寇，前面所引汉简有〃能（耐）为司寇〃之语，说明二岁刑的司寇可以与耐复合使用。但张苍等奉文帝之命议定刑制时曾说〃其亡逃及有罪耐以上，不用此令〃，说明二岁刑以上的刑徒并不一定都施耐刑。不过由此可以知道，耐罪刑等要高于司寇。《汉书·惠帝纪》即位之初诏令〃上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲〃，作为对皇族、外戚及有爵者的优待，说明耐为鬼薪白粲的刑等较城旦舂为低。这虽然是文帝以前的材料，但因为不涉及肉刑，因此估计有关刑等与新的刑制差别不会很大。上一节已谈到，秦律之髡、耐只与鬼薪白粲以下各徒刑复合使用。在新的刑制中我们注意到，髡与钳结合后才与城旦舂复合使用，因而耐刑可能仍然不能在城旦舂之上构成一个刑等。沈家本《汉律摭遗》卷九称〃《王子侯诸表》坐罪耐为司寇、耐为隶臣、耐为鬼薪、耐为城旦者屡见〃 ，然而遍查《汉书》诸表及《二十五史补编》之《后汉书）诸表，〃耐为城旦〃不曾一见，恐沈氏笔误，不足为据。由此观之，文帝改革后的耐罪大致有三个等级，即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇，介于城旦舂和司寇之间。更具体的情况则有待于进一步研究。
在司寇之下，还有复作与罚作，《汉旧仪》：
男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。
关于复作，《汉书·王子侯表》平侯刘遂〃坐知人盗官母马，为臧，会赦，复作〃；又居延汉简：临之隧长薛厂德〃见为复作〃 。据此，则复作并不限于女犯。《汉书·宣帝纪》〃使女徒复作淮阳赵征卿、渭城胡组更乳养〃注引孟康曰：〃复音服，谓弛刑徒也，有赦令诏书去其钳釱赭衣。更犯事，不从徒加，与民为例，故当复为官作，满其本罪年月日，律名为复作也。〃则复作的关键是不戴刑具，不穿囚服，在官府中服役。〃作于官府〃是对囚徒的优待，秦简《法律答间》：〃将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？当毄作如其所纵，以须其得；有爵，作官府。〃 这一原则可能为汉代继承。平侯遂爵为侯，薛广德可能亦系有爵者，故为〃复作〃。汉律优待女犯，所以有轻微罪过，也〃复为官作〃．《汉旧仪》并不全错，只是过于笼统。
关于罚作，《汉书·文帝纪》二年诏〃民適作县官及贷种食未入、入未备者，皆赦之〃，沈家本认为〃此即罚作之法〃 。居延汉简EPT59：59载：〃第十候长傅育，坐发省卒部五人会月十三，失期，毋状，今適载三泉茭二十石致城北燧给驿马，会月二十五日毕。〃〃適〃通〃谪〃。候长傅育发省卒失期，被罚运载二十石茭从三泉燧到城北燧。从发省卒〃会月十三失期〃到运茭〃会二十五日毕〃来看，中间只有十天左右，另一支简61。3＋194。12记载候长田宗发省卒〃不以时〃，〃適为驿马载三茭五石致止害〃，运载量更小，估计期限也不会长。结合《汉旧仪》来看，罚作的最高期限是一年，而最低期限可能只有十天或更短的时间，而且罚作也不限于戍边。《法律答问》有〃赀徭三旬〃，《秦律杂抄》有〃赀日四月居边〃、〃赀戍一岁〃、〃赀戍二岁〃等等，大概相当于汉代的〃罚作〃。
文帝对刑制的改革，并没有达到预期的效果，〃外有轻刑之名，内实杀人〃 。景帝时又先后两次下诏减少加笞的数目，并定〃箠令〃，〃自是笞者得全〃 。
《汉旧仪》所述〃秦制〃，非但不是秦的刑制 ，甚至也不同于文帝改革的刑制。前引臣瓒曰〃以釱左右止代刖〃，并不是张苍等人所议定的制度。据《三国志·魏书·钟繇传》：〃若今蔽狱之时，讯问三槐、九棘、群吏、万民，使如孝景之令，其当弃市，欲斩右趾者许之。〃说明汉景帝时尚无釱左右趾以代刖的制度。估计在景帝之后刑制又有调整，是否发生于武帝大规模编修律令之时，由于资料不足，难以详考。
二、〃无任〃与〃五任〃
一九六四年，考古工作者对洛阳城南郊的东汉刑徒墓地进行发掘，发现刑徒墓五百二十二座，出土墓砖八百多块。完整的砖铭一般刻有刑徒的部署、无任或五任、狱名或郡县名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸体埋在此处。例如：〃右部无任少府若卢髡钳尹孝永初元年五月四日物故死（尸）在此下〃（ T2M77：1） 。其中关于〃无任〃与〃五任〃的解释，很多学者认为〃五任〃是指有一定技术的刑徒，而〃无任〃是指没有专门技能，只能从事粗重劳�
