秦汉法律与社会-第8章
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任〃与〃五任〃的解释，很多学者认为〃五任〃是指有一定技术的刑徒，而〃无任〃是指没有专门技能，只能从事粗重劳动的刑徒 。本文认为〃无任〃、〃五任〃与刑徒是否有技术专长无关，而是一个法律术语。
认为〃五任〃、〃无任〃系指刑徒有无技术的观点，主要是根据胡三省对《资治通鉴》的一条注释。《通鉴》卷一五九，梁武帝大同十一年：〃徒居作者具五任，其无任者著升械。〃胡注：〃任，谓其人巧力所任也。五任，谓任攻木者则役之攻木，任攻金者则役之攻金，任抟埴者则役之抟埴。魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是时乏铁，故易以木焉。〃 《周礼·冬官·考工记总叙》〃以饬五材〃郑玄注：〃玄谓此五材，金、木、皮、玉、土。〃胡注〃五任〃或取于此。可是用技术专长（〃巧力所任〃）解释〃任〃，不免牵强。退一步即使这一解释能够成立即〃无任〃者从事粗重劳动，〃五任〃者从事技术工作也不能说明为什么只给〃无任〃者戴刑具。
《说文解字·人部》：〃任，保也。〃秦汉选官有保举制度。〃秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之〃 ，这是由举荐而产生的法律连带关系，即为防止选拔官吏时营私舞弊，要求举荐者要对被举荐者的行为负责。〃任〃是担保的意思。
〃任者保也〃这一用法在秦汉典籍中比较普遍，尤其是在与法律相关的事例中。居延汉简的买卖契约中也经常看到〃任者〃一词，如：〃终古燧卒东郡临邑高平里召胜字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里许广君〃；〃惊虏隧卒东郡临邑吕里王广，卷上字次君，贳卖八稯布一匹直二百九十，觻得安定里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季、薛少卿〃 。当买卖双方出现争端时，〃任者〃要起到〃公证〃的作用，〃担保〃契约的效力，维护当事人双方的利益。
《周礼·地官·大司徒》：〃令五家为比，使之相保。〃郑玄注：〃保犹任也。〃孙诒让《正义》：〃五家家数既少，居又相比，有罪过不容不知，故使相保任。〃自商鞅变法之后，什伍组织的作用更受重视，〃伍人〃之间既有互相监督的法律责任，也有相互扶助的义务。《法律答问》：〃贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。〃 说明伍人之间互相救助，也是法律所要求的义务。
沿着这条思路，我们可以对秦汉时期〃保、任〃在法律上的含义有更多的了解。我们认为，〃无任〃与〃五任〃所表示的是对罪犯的担保制度：〃五任〃是指犯人的家属或同伍之人出具担保，保证犯人在服刑期间不逃亡，或再犯罪，从而使犯人在劳动时免戴刑具；〃无任〃则指无人为犯人提供担保，为防止犯人逃跑，而必须给他戴上刑具。这样解释，〃其无任者著升械〃，而〃五任〃者则不然的原因就不言自明了。
沈家本在《刑法分考》〃保任〃条中引用《隋书·刑法志》的《梁律》〃徒居作者具五任，其无任者著斗械〃以及《北齐律》〃三曰刑罪，并锁输左校而不髡，无保者钳之〃等材料之后，加按语说：〃无任者，著械防其逃也，北齐之钳亦是此意。保即任也。〃 甚为精当。
关于文帝改革刑制以后收孥、从坐等制度的具体情况，将在下一章〃秦汉法律的伦常化〃中加以讨论。
第四章 秦汉法律的伦常化
法律的伦常化问题，是研究中国古代法律所必须面对的一个问题。有的学者称之为〃法律的儒家化〃或者〃引礼入法〃。实际上中国法律直到清代，没有也不可能完全做到以儒家思想为指导而只是吸收了儒家思想的部分内容。
所谓〃伦常〃，可以用盂子所说的〃父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信〃来概括 。简言之，伦常包括以政治、经济地位决定的阶级、阶层关系和以血缘、婚姻决定的亲疏、长幼、尊卑等宗族、家庭关系。阶级、阶层关系所体现的等级秩序在中外古代法律中都普遍存在，而将血缘、婚姻关系所体现的伦常秩序（服制）引入法律却为中国古代法律所独有，是中华法系的重要特点之一。本章讨论秦汉法律的伦常化问题主要在于分析由血缘、婚姻所体现的伦常秩序对秦汉法律的影响，至于秦汉法律所反映的阶级、阶层关系，将在下一章再做论述。
第一节 法家的伦常观念与秦律中的伦常秩序
一、法家的伦常观念
先秦时代的儒家提倡亲亲、敬长，认为
人人亲其亲，长其长，而天下平。
法家则与之相反，例如《商君书？开塞》认为：
亲亲则别，爱私则险，民众而以别、险为务则民乱。
《韩非子？五蠹》曾列举两个事例，一个是楚国直躬，〃其父窃羊，而谒之吏。令尹曰：'杀之。'以为直于君而曲于父，报而罪之〃；另一个是〃鲁人从君战，三战三北。仲尼问其故，对曰：'吾有老父，身死莫之养也。'仲尼以为孝，举而上之〃。韩非评论说：
以是观之，夫君之直臣，父之暴子也……父之孝子，君之背臣也。
故令尹诛而楚奸不上闻，仲尼赏而鲁民易败北，上下之利，若是其异也。而人主兼举匹夫之行，而求致社稷之福，必不几矣。
商君之法，使秦国走上了富强之路，并为最终扫平六国奠定了基础。而汉朝士大夫对秦〃纯任法术〃多有微辞，至于谈到秦法对社会道德风尚的破坏，更是大加鞭挞。值得注意的是，司马谈《论六家之要指》曰：
法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩，若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗能改也。
他在指出法家〃严而少恩〃的同时，也肯定了其〃尊主卑臣〃、强化等级的一面，对法家的这种评论，有别于其他人的一味谴责。再看《汉书？艺文志》对法家的评价：
法家者流，盖出于理官，信赏必罚，以辅礼制。《易》曰：〃先王以明罚饬法。〃此其所长也。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致洽，至于残害至亲，伤恩薄厚。
《汉书》对法家肯定的方面比司马谈更多，认为其〃刑赏〃与〃礼〃相辅而行，二者并不是对立的，至于〃伤恩薄厚〃，那是法家中之〃刻者〃所为，而不是法家的正常情况。《艺文志》作者所生活的时代，距秦亡已有两个多世纪，汉代〃外儒内法〃、〃霸王道杂之〃的现实，也使《艺文志》的作者对法家的评价较汉初更为平允。
法家主张〃正君臣上下之分〃，主张〃尊主卑臣〃，甚至用严酷的法律维护这种由社会政治地位决定的等级秩序，这是不容否认的事实。那么，法家是否真的对家族伦常秩序一概否定呢？其实不然。尽管法家在阐述其理论时，经常抨击家族伦理道德，将其视为与〃国法〃不相容的东西，然而在其政治实践中，并没有完全排斥这些伦理道德，甚至在一定程度上还加以维护。
《韩非子？忠孝》就曾阐发了法家的〃忠孝〃观：
臣之所闻曰：臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也，明王贤臣而弗易也，则人主虽不肖，臣不敢侵也。
他主张〃忠臣不危其君，孝子不非其亲〃，认为〃人子而常誉他人之亲，曰某子之亲，夜寝早起，强力生财，以养子孙臣妾，是诽谤其亲者也〃，是不孝之行。韩非指斥儒家所赞美的古代〃圣王〃舜是不仁不义的典型：
瞽臾为舜父而舜放之，象为舜弟而杀之。放父杀弟，不可谓仁；妻帝二女而取天下，不可谓义；仁义无有，不可谓明。
认为天下〃皆以尧舜之道为是而法之，是以有弑君，有曲父〃，〃此天下所以至今不治者也〃，因此必须加以改变。正确的做法应该是，君、父可以不贤、不慈，臣、子却必须尽忠、尽孝，绝对不能有丝毫〃犯上〃的言行。《吕氏春秋？审分览？执一》：吴起因权位而与商文发生争执，吴起说：
〃治四境之内，成训教，变习俗，使君臣有义，父子有序，子与我孰贤？〃
据此，则维护伦常秩序，移风易俗，也是法家政治实践的重要内容。
秦始皇是以法家学说治国的。他在翦除嫪毐势力之后，迁太后于萯阳宫，井下令国中：〃敢以太后事谏者，戮而杀之，从蒺藜其脊肉。〃先后有二十七人因此丧命。齐客茅焦继续进谏：〃陛下车裂假父，有嫉妒之心；囊扑两弟，有不慈之名；迁母萯阳宫，有不孝之行；从蒺藜于谏士，有桀纣之治。今天下闻之尽瓦解，无向秦者。臣窃恐秦亡，为陛下危之。〃 茅焦完全以伦理道德的说教进谏，秦王政竟为所动，〃乃迎太后于雍而入咸阳，复居甘泉宫〃 。秦始皇三十七年《会稽石刻》说：〃饰省宣义，有子而嫁，倍死不贞。防隔内外，禁止淫泆，男女絜诚。夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程。妻为逃嫁，子不得母，咸化廉清。〃 以上内容作为秦始皇的功德而记人石刻，说明秦始皇很重视家族伦常的维护与社会风俗的改造。秦始皇死后，赵高劝胡亥废兄自立，胡亥起初有所疑虑，理由是：〃废兄而立弟，是不义也；不奉父诏而畏死，是不孝也；能薄而材谫，强因人之功，是不能也。〃 胡亥有这样的疑虑，说明他平时所受的教育，也包括伦理道德方面的内容。
法家学派作为战国时期一个密切关注现实并积极投身于现实政治事务的群体，其思想和言行不可能与传统完全割裂，更不可能脱离当时的现实。上述各例说明，不论倡导〃一断于法〃的法家，还是以法家理论治国的秦统治者，都没有完全忽视家族伦常。也正因为如此，以法家思想为指导的秦律就不可能完全置伦常秩序于不顾。这从睡虎地秦简与张家山汉简的有关内容，也可以得到证明。
二、秦律中的伦常秩序
睡虎地秦简所保存的秦律，远非秦律之全部，史籍中对秦律的记载也极其有限，因此，我们不可能对秦律中的伦常秩序做全面讨论，只能就现有材料对其中的某些方面加以分析。
1．父家长的权力
秦律中的〃父〃在家庭中享有很多特权。秦律规定：
父盗子，不为盗。
在父子同居的情况下，自然由父亲掌管、支配全家的财产，不应该存在〃盗子〃的问题，这是毫无疑问的。但是早在商鞅变法时就规定：〃民有二男以上不分异者，倍其赋。〃 也就是说，秦国早已通行小家庭制度，存在着儿子与父亲〃别居〃的情况。在这种情况下，别居的儿子理应有自己的财产权。可是这里的〃父盗子，不为盗〃显然把〃别居〃的儿子也包括在内了，这实际上承认了父亲对别居之子的财产仍有部分支配权。
家长可以以〃不孝〃等罪名请求官府惩罚敢于违背自己意愿的儿子。秦律对〃不孝〃罪惩罚非常严厉。张家山汉简《奏谳书》之二十一：〃律曰：……教人不孝，次不孝之律。不孝者弃市，弃市之次，黥为城旦舂。当黥公士、公士妻以上，完之。〃这份《奏谳书》属于秦或汉初，尚未定论 。我认为，这份文书中有〃黥城旦舂〃、〃黥隶臣妾〃等刑名，即使其时代属于汉初也只能在文帝改革刑制以前，而文帝改革刑制以前的法律基本承袭了秦律。上面所引律文与秦简中的相关内容是一致的，如《封诊式》：〃甲亲子同里士五（伍）丙不孝，谒杀，敢告。〃 《法律答问》：〃免老告人以为不孝，谒杀，当三环之否？不当环，亟执勿失。〃〃三环〃据整理小组注释：〃环，读为原，宽宥从轻。〃 〃不当环，亟执勿失〃说明秦律对〃不孝〃的惩罚毫不留情。
秦律对父家长不经官府允准而擅自刑、杀子及奴婢的行为，也要给予惩处，然而其惩罚的程度则轻于普通的杀、伤罪。《法律答问》：〃擅杀子，黥为城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而杀之，勿罪。今生子，子身全殹（也），毋（无）怪物，直以多子故，不欲其生，即弗举而杀之，可（何）论？为杀子。〃 仅仅因为孩子大多而杀死无辜的婴儿，只处以黥城旦之刑；如果家长能找到其他理由的话，恐怕惩罚还可减轻或免除。《法律答问》中还有一条：〃擅杀、刑、髡其后子，谳之。〃 所谓〃后子〃也就是作为嫡嗣的长子，由于后子的地位比较特殊，所以受到法律的特别保护。然而既然要议罪，实际上仍然为父家长减免罪责留有很大的余地。因此，总的来说，秦律是偏向于保护父家长一方的。
值得注意的是，只有在父亲对亲子发生侵害行为时，秦律才偏重于保护父家长一方；而在养父对养子发生侵害行为时，秦律基本按普通犯罪处理，至少就目前所见到的材料看是这样。如《法律答问》：
父盗子，不为盗，今叚（假）父盗叚（假）子，可（何）论？当为盗。
这是关于盗罪的规定，意即父亲盗窃亲生儿子的财物是法律所允许的，不属于犯罪行为，而养父盗窃养子的财物，则要按普通盗窃罪论处。又：
士五（伍）甲毋（无）子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。
擅杀亲子，要黥为城旦；即使擅杀亲生〃后子〃，也需议罪处理，而擅杀非亲生〃后子〃，却径判弃市，连〃谳之〃的机会都没有，这与后来的法律是有很大不同的。《唐律？名例》〃称期亲祖父母〃条规定：
其嫡、继、慈母，若养者，与亲同。（《疏议》：〃若养者，谓无儿，养同宗之子者。〃）
也就是说，在唐律中，收养同宗之子与亲子同样对待。《唐律？户婚》〃养子舍去〃条又规定：
其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。
唐律禁止收养三岁以上异姓男为子，而收养三岁以下被遗弃的婴儿，虽为异姓，仍与亲子同样对待。从秦律到唐律的这一转变大概开始于汉代的〃经义决狱〃，《通典》卷六十九引用的两个案例，即反映了由秦到汉的这一变化。其一：
甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：〃甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：'螟岭有子，蜾蠃负之。'《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙。〃
在这里，养子与亲子的法律地位是等同的。又例二：
甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓之曰：〃汝是吾子。〃乙怒，杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县宫。仲舒断之曰：〃甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣，虽杖甲，不应坐。〃
也就是说，如果生父对儿子未尽抚养的义务，就不具有法律意义上的父子关系，在这种情况下，亲子对生父的冒犯，就可以不依照父子关系的法律规定去审理。关于养子的地位问题，即使在汉代以后，仍有很多争论 。然而在秦律中，养子是不同于亲子的，父家长对亲子的许多特权，是不能用之于养子的。
2．妻的地位
从秦律看，妻在家庭中的地位，较后世为高。首先，相对于家庭中的子女、奴婢言，夫、妻同处于〃主〃（家长）的地位。他们擅自杀、刑、髡其子及奴婢，均为〃非公室告〃。如果子及奴婢控告的内容属于〃非公室告〃，则秦律规定不予受理：
子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。
其次，在秦律中，丈夫有罪，妻子告发，这不仅是她的权利，而且也是她的责任。《法律答问》：
夫有罪，妻先告，不收。妻模簦┏兼⒁缕
