魔道斗法-成功讨债技巧-第17章
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有管辖权的外国法院申请承认和执行。
涉外仲裁规定可以由中国国际商会依照《中华人民共和国仲裁法》和《民
事诉讼法》的有关规定制定。
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及时起诉
非诉讼调解、仲裁是清理“三角债”行之有效的做法,但它也不是万能
的。对一些反复无常的老大难欠款户,或是那些生产经营停滞,又无起死回
生可能,面临关停并转的企业必须及时诉讼,以免造成更大损失。
及时起诉是指债权人通过向人民法院提起诉讼的方式,将债权债务纠纷
交由人民法院依法裁判,进而凭借国家强制力,迫使债务人还债清欠。
在解决债权债务关系的实践中,及时起诉是一种强有力的讨债手段。尤
其是对付那些拖欠、赖帐和躲债的“钉子户”,及时起诉就更为行之有效。
具体说,在保障债权人实现其权利方面,及时起诉具有以下作用:
(1)确保债权债务关系得到公正、及时和有效地解决首先,债权人依法
向人民法院提起诉讼后,人民法院将依法对该债权债务纠纷进行独立审判,
不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,这就能充分保证该纠纷得到公
正解决,从而使债权人的合法权益得到有效保护;其次,在审理案件的过程
中,人民法院始终贯彻执行“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,并且,
人民法院有完整的组织系统、严格的诉讼程序规则、科学的诉讼制度、便民
的审判方式和完善的法律监督体系,所有这些,都为公正、及时和有效地解
决债权债务关系提供了法律上的保障。
(2)凭借人民法院依法实施的强制措施和手段,迫使债务人接受人民法
院的裁判在债权人诉诸人民法院解决前,债务人往往“肆无忌惮”地抵赖或
逃避债务,对此,债权人只能“束手无策”。甚至“听之任之”。之所以如
此,是因为债权人仅靠自身的力量,难以有效“制约”或禁止债务人规避义
务的行为。但当债权人依法起诉,并由人民法院受理本案后,债务人就处于
被告的地位,并由此承担相应的诉讼义务。如果债务人继续规避法定义务,
如拒绝应诉、扰乱法庭秩序,甚至拒不履行人民法院已经发生法律效力的裁
决、裁定的,人民法院将依法采取相应的强制措施,使之承担不利的法律后
果,这将迫使债务人“择善而从”,自觉地接受人民法院的裁判。
(3)生效法律文书的强制执行力,将确保债权人实现权利通过债权人的
起诉行为和人民法院的受理行为的结合,就使得债权人的起诉权与人民法院
的裁判权和强制执行权有机衔接,从而为债权人最终实现其权利请求提供了
法律保障。首先,人民法院依法作出的发生法律效力,并具有给付内容的判
决、裁定和调解书,具有强制执行力,也即当债务人拒绝履行生效法律文书
时,债权人可以向人民法院申请执行,或由审判员移交执行,以强制债务人
偿还债务;其次,为维护生效法律文书的强制执行效力和切实解决“执行难”
的问题,《民事诉讼法》规定了一些行之有效的措施和办法,这将有利于债
权人及时和有效地实现权利。
提起诉讼的关键,是债权人依法向人民法院提起民事诉讼。根据《中华
人民共和国民事诉讼法》第108条的规定,起诉必须符合下列条件:
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“原告”
是指为维护自己的民事权益,并以自己名义向人民法院起诉的主体。法人由
其法定代表人 (如厂长、公司总经理)进行诉讼;其他组织由其主要负责人
(如协会会长)进行诉讼。所谓“与本案有直接利害关系”是指原告自己的
民事或经济权益受到侵害或自己与他人发生争议。例如,公民甲拒绝偿还其
拖欠公民乙的债款,应由公民乙作为原告向人民法院起诉,要求公民甲偿还
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欠款。尽管公民丙是公民乙的挚友,公民丙也不能以原告身份向人民法院起
诉,这是因为公民丙的权益未受到侵害,也即与本案无“直接利害关系”。
(2)有明确的被告。“被告”是指被诉称侵犯了原告的民事或经济权益
或与原告发生争议,并经人民法院通知或传唤而应诉的公民、法人和其他组
织。所谓“有明确的被告”是指被告的基本情况应明确具体。包括债务人的
姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所;债务人是法人或其他组织的,
债权人应知道该法人或其他组织的名称、住所、法定代表人和主要负责人等。
总之,原告应全面掌握被告的情况,并详告受诉人民法院,否则,人民法院
就无法受理。如甲起诉乙,要求乙偿还债务,但甲既不知乙的姓名、住所,
也不知或不能提供乙的下落,对这种“无头案”,人民法院就无法审理。
(3)有具体的诉讼请求和事实、理由。“具体的诉讼请求”是指原告诉
诸人民法院解决的具体事项。例如,在债权债务纠纷的案件中,债权人依法
提起诉讼,请求法院确认其债权的合法性和判令债务人立即偿还债务。“事
实”是指被告侵犯原告民事或经济权益的客观情况或经过。“理由”是指原
告诉讼请求的事实根据。
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。也即原告
诉诸法院解决的纠纷应属何法院主管和管辖。根据《中华人民共和国民事诉
讼法》第3条的规定,凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互
之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,均属人民法院主管范围。在实
践中,因合同之债、侵权损害之债以及不当得利和无因管理之债所产生的纠
纷,均可诉诸人民法院解决。属于“受诉人民法院管辖”是指受诉人民法院
应是依法对该案行使管辖权的人民法院。因此,债权人为能投诉有“门”,
就应事先确定管辖法院,以便及时、有效地提起诉讼。
债权人起诉时,必须同时具备上述四个法定条件,否则,人民法院不予
授理。另据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院对有关起诉,
还将根据具体情况,分别处理。例如,依照法律规定,双方当事人对合同纠
纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告
知原告向仲裁机构申请仲裁;对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖
权的人民法院起诉;对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉
的,告知原告按照申诉处理(人民法院准许撤诉的裁定除外)等等。
起诉的具体步骤如下:
1、诉前准备债权人在起诉前,应做好以下准备工作:
(1)确定管辖法院,清理“三角债”的一个严重障碍是地方保护主义。
债权人能否准确地找到或确定受理本案的法院,将直接关系到案件能否得到
及时有效地解决。在解决债权债务关系的案件中,较常适用的管辖主要有:
①对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常
居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖;对法人或其他组织提起的民
事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,《最高人民法院关于适用〈中华人民
共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第17条进一步
规定:“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注
册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告
住所地的人民法院都有管辖权。②因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或
者合同履行地人民法院管辖;③因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者
被告住所地人民法院管辖;④因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被
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告住所地人民法院管辖;⑤因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同
纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖;⑥
因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖等。债权人应掌握
上述管辖的标准和“方位”,以便“对号入座”,从而及时地向受案法院递
交诉状。
(2)收集证据和拟定诉状。为使起诉的理由更充分,债权人应积极主动
地收集证据,并尽可能获得充分、确凿的证据,在此基础上,债权人可以拟
定起诉状。起诉状包括以下内容:①首部。即写明诉状的名称,如“民事起
诉状”或“起诉状”;②正文。正文包括三个部分:a。当事人的基本情况。
如记明原告被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人
或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等。
此部分应按原被告的顺序撰写。b。具体诉讼请求。如债权人写明“请求判令
被告立即给付拖欠款。共计15。3万元”。这部分简明扼要地写明原告诉请法
院解决的具体事项或所要达到的目的。c。事实和理由。应写明债权债务关系
发生、发展或产生争议的客观真实情况,以及阐明债权人据以起诉或主张权
利的事实根据和法律依据。③尾部。此部分包括三个内容:a。在正文的下部
写明“此致某某人民法院”,以明确受案法院;b。在受案法院称谓的右下角
注明具状人的姓名和具体时间(年、月、日),如有代书人的,应在年月日
的下面加署代书人的姓名;c。在上文的左下角附言,说明诉状副本的份数和
有关证据材料的份数、页数等。
债权人应按上述格式和要求拟写起诉状,必要时,债权人还可聘请律师
“把关”,以使诉状更符合法律要求。
2、提起诉讼在走诉前准备工作完成后,债权人即可及时向有管辖权的人
民法院递交起诉状。如果本案的被告人是二人或二人以上的,债权人在递交
起诉状的同时,还应按照被告人数提交起诉状副本。人民法院在收到起诉状
后,将根据法定条件对起诉状进行审查。经审查,认为符合起诉条件的,人
民法院即七日内立案,并将立案情况告知当事人;经审查,认为不符合起诉
条件的,人民法院即在七日内裁定不予受理。因此,一旦债权人收到人民法
院发送的受理案件通知书,就意味着诉讼程序已经开始,债权人就应做好参
加诉讼的准备;例如,需聘请律师代理诉讼的,债权人应立即办理委托手续;
需了解有关法律事宜的,债权人可向律师事务所或法律服务所咨询:需要补
充证据的,债权人应抓紧时间收集证据等。此外,如果债权人在接到受理案
件通知书的同时,又接到人民法院预交诉讼费用通知的,债权人应按通知的
要求,及时办理交费手续。
3、参加诉讼根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院应当
在案件开庭审理三日前通知当事人。债权人作为本案的原告,应按通知的要
求到庭参加诉讼。参加诉讼是债权人主张权利和请求法律保护的重要手段。
为确保实现自己的债权,债权人应充分行使其作为民事诉讼的原告所享有的
诉讼权利。根据《民事诉讼法》的规定,原告除依法享有起诉权外,还享有
委托诉讼代理人的权利;享有放弃、变更或增加诉讼请求的权利;享有申请
回避的权利;享有进行辩论的权利;享有依法查阅和复制本案有关材料和法
律文书的权利;享有收集和提供证据的权利;享有请求调解,提起上诉、申
请执行的权利等。总之,债权人只有充分行使上述权利,才能更好地配合人
民法院的审判工作,更有利于实现自己的债权。另需指出的是,债权人在行
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使其诉讼权利的同时,也应依法履行诉讼义务 (如遵守诉讼秩序等),以确
保讨债方案的顺利实施。
4、实现权利人民法院通过对案件的开庭审理,并在查明事实、分清是非
的基础上,以生效法律文书的形式确认债权人的合法权益和认定债务人应予
承担的偿债义务,从而为债权人实现权利提供了法律保障。一方面,对发生
法律效力的民事判决、裁定和调解书,债务人必须履行。如果债务人能自动
履行生效法律文书所确定的义务,债权人即实现了权利;另一方面,债务人
拒绝履行生效法律文书的,债权人可依法向人民法院申请执行,以强制债务
人履行义务。总之,凭借生效法律文书的强制执行效力来实现权利,这是债
权人实施的最终目的。
在实施起诉索债的具体实践中,债权人应注意的事项是:(1)应当在诉
讼时效的保护期内提起诉讼,否则,将承担败诉的后果;(2)遇有法定情形
时,应及时运用诉前保全、诉中保全、证据保全、先予执行等诉讼手段,以
充分、有效地维护自己的合法权益;(3)从讨债的实现效果出发,并在法律
允许的范围内,债权人可以处分自己的实体权利和诉讼权利。如撤回诉讼请
求、自行和解、申请调解、变更诉讼请求等;(4)对人民法院作出未生效的
裁判不服时,债权人可依法行使上诉权;(5)债务人拒不执行生效法律文书
时,债权人应在法定期限内及时申请强制执行,以免因丧失申请执行权而失
去法律保护。
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诉前保全
诉前保全即诉前财产保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财
产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院
提出财产保全的申请,人民法院则依法采取查封、扣押、冻结或者法律规定
的其他方法,以禁止被申请人处分已被主张权利或发生争议的财产,从而确
保权利人有效地实现权利。根据 《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,诉
前保全需符合以下条件:
1、申请诉前保全的主体。根据《民事诉讼法》的有关规定,申请诉前保
全的主体应是“利害关系人”。这里的“利害关系人”是指对申请保全的则
产具有法律上的利害关系的主体,该主体既可是公民,也可是法人或其他组
织。
2、申请诉前保全的事实根据。根据《民事诉讼法》的规定,申请诉前保
全的事实根据是“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合
法权益受到难以弥补的损害”。这里的“情况紧急”一般是指下述两种客观
事实;(1)尚未发生,但即将发生的客观事实。如债务人正在签订某项合同,
企图转移应属清欠还债的某项财产;又如某债务人将�