博览群书2004年第10期-第10章

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法。为什么要管政府呢？因为政府里的官儿和警察都有权，而权力使人腐败，绝对权力绝对使人腐败。说白了吧，因为手握大权，所以政府里的各级官员有可能全部是潜在的坏蛋和腐败分子，是潜在的‘有组织犯罪集团’。所以，法律要管的，首先应当是政府里的官儿和警察，其次才是社会上的犯罪分子。所谓加强法治，首先应当是从制度上约束和限制政府官员的权力，是从制度上防止统治者和执法者无法无天、胡作非为。如果统治者和执法者循规蹈矩，遵纪守法，司法者秉公判案，一视同仁，那么防止被统治者造反闹事则易如反掌。”（第299页）
　　陈伟的这种论述是可信的。人类历史证明，统治者和执法者干坏事、或者“好心办坏事”的能量，的确比社会上犯罪分子大得多。纳粹德国当年轻易就屠杀了600万犹太人；斯大林清党屠杀和流放的人之多，到今天还难计其数；美国麦卡锡主义造成的冤假错案多得惊人；我国“大跃进”也饿死群众几千万。
　　陈伟还根据制宪史具体简释了美国宪法的根本目的。他说，美国制宪者知道，1789年生效的美国宪法虽然规定了很多约束政府的原则，“诸如天赋人权、限权政府、主权在民、三权分立与制衡、法治而非人治、文官控制军队等”，但“如果没有对公民自由和权利的具体而有效的保障，宪法中的高调和好词儿，全是白扯。”因此，他们在同年给宪法增加了12条修正案，其中10条在1791年得到各州批准，即《权利法案》，具体地“以公民权利限制政府权力，用保证言论、出版自由以保障小民百姓免遭司法腐败之害的方法，逐渐确立新闻监督权和公民权，制衡和约束政府的官权，形成立法、执法、司法、新闻监督、公民权利的五权分立和制衡。”（以上诸引见第299~300页）这种精心设计的制衡、监督、限制权力的机制，后来在美国宪政的历程中又不断发展，比较有效地抑制了政府滥用权力的弊病。以下略加例释。
　　1、为了防止警察、检查官、法官等滥用权力，美国宪法第5条修正案规定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”；第6条修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权取得律师帮助为其辩护。”但是，检查官、法官、特别是警察滥用权力的违宪事例仍然时有发生。为了建立一种从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效保证的司法程序，1966年，联邦最高法院对米兰达诉亚利安那州一案判决：“实施逮捕和审讯嫌犯时，警方应及时宣读下列提醒和告诫事项：第一，告诉嫌犯有权保持沉默；第二，告诉嫌犯，他们的供词将会用来起诉和审判他们；第三，告诉嫌犯，在受审时有请律师在场的权利；第四，告诉嫌犯，如果雇不起律师，法庭将免费为其指派一位律师。”（第295页）这些规定，后来被统称为“米兰达告诫”。
　　“米兰达告诫”虽然限制了警察、检查官、法官等滥用权力，但有时纵容了犯罪分子，削弱了破案效率，造成法律保护坏人的自由和人权、损害好人的自由和人权的尴尬局面。不过美国人认为，“如果听任官府和警方执法犯法，无视正当法律程序和制度，那么好人的自由和人权最终将会受到更大损害。律师在法庭上钻法律空子的现象并不可怕，因为它的前提是承认法律，是在司法程序规定的框架中挑战法律，而真正可怕的是有法不依、执法犯法、以权代法和无法无天。”（第306页）美国著名大法官奥利弗·霍姆斯有句名言：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多。”这就是：两害相权取其轻。
　　2、为了以公民权利监督和限制政府权力，美国宪法第1条修正案规定：“国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律。”但是，官方也不是完全没有对策的。比如，在二十世纪二十年代，美国大多数州的诽谤法不仅保护私人名誉，也保护公共官员的个人名誉。1923年，美国中西部最有影响的报纸《芝加哥论坛报》，因一篇报道芝加哥市政府破产的新闻内容失实，便被当地政府以诽谤罪告上法庭。为维护宪法权威，伊利诺伊州法院坚持言论和出版自由原则，判该报胜诉，并在判决书中说：“宁可让一个人或报纸在报道偶尔失实时不受惩罚，也不能使全体公民因担心受惩罚而不敢批评一个无能和腐败的政府”。但是，这个判例的影响范围仅局限于伊利诺伊州。此后，美国各州政府官员控告报纸和电视台犯有诽谤罪的案子日益增多。到1964年，在《纽约时报》公司诉萨利文一案（注：萨利文是美国亚拉巴马州蒙哥马利市的警察头子，他因《纽约时报》刊登的政治宣传广告个别细节失实而以诽谤罪控告该报，并在蒙哥马利市和亚拉巴马州法院胜诉，《纽约时报》不服，上诉至联邦最高法院）中，联邦最高法院认为兹事体大，涉及到对公职人员的舆论监督问题，于是以宪法第1条修正案对新闻和言论自由的保障为由，判决《纽约时报》胜诉。判决书中说：“美国上下普遍认同的一项原则是，对于公共事务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和广泛公开的。它可
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以是针对政府和公职官员的一些言词激烈、语调尖刻，有时甚至令人极不愉快的尖锐抨击”；即使它的个别细节失实，有损当事官员名誉，也不能成为压制新闻和言论自由的理由，仍然应该得到宪法第1条修正案的保护。只有这样，“言论自由才有存在所需的‘呼吸的空间’。”（第278页）
　　联邦最高法院的这一判决具有里程碑的意义，它使各州诽谤法中对执行公务而招致批评的官员的保护几乎失效。后来，该法院还通过其他一些判例，将此判例从政府官员扩大到适用于公众人物如娱乐界大腕、体育明星、工商界大亨和学术界精英等，但不适用于普通公民。
　　3、为保证所有公民信教自由，宪法第1条修正案规定：“国会不得制定确立国教或禁止信教自由的法律”。但美国官方常利用自己权力作出违反此规定的规定。1958年，纽约州拿骚县教育委员会根据州教育委员会建议，规定公立学校学生每天上课前诵读以下祷词：“万能的上帝，我们承认您是我们的依靠，祈求您赐福于我们，我们的父母、老师和国家”。后来，以史蒂文·恩格尔为首的5名非基督徒学生家长强烈抗议这种做法，认为这是政府向所有学生强制灌输基督教义，极大地侵害了非基督徒家庭孩子们的信教自由权，并将拿骚县教委主任小威廉·瓦伊塔告上纽约州地方法院。这一案件几经反复，最后上诉到联邦最高法院，几乎整个美国都卷入了这场是要上帝还是要权利的争论。虽然拿骚县教委得到纽约州教委等二十个州的有关政府部门的支持，1962年6月，联邦最高法院还是裁定恩格尔等胜诉。判决书指出：“只要政府以其权势、威望和财力支持了某一宗教或教派，就对其他宗教组织构成了‘间接强制力’，并使它们在宗教事务中处于劣势地位。从这一意义上讲，政府的这一行为违反了政府应在宗教事务中保持‘中立’的宪法原则和‘禁止确立国教’条款，联邦最高法院必须对此加以坚决制止。”（第236页）
　　
　　美国的宪政文化
　　
　　美国既有宪法又有宪政，是和美国具有较坚实的宪政文化有关的。所谓宪政文化，大体包括两个方面：一是美国宪法和宪政具有深远的历史文化渊源；二是美国宪法的理念和权威巳渗透美国全社会，美国政府、美国社团、美国媒体和美国人民大都了解、关心、尊重并能运用宪法。
　　从历史文化渊源说，任东来认为，美国宪法和宪政来源于自亚里士多德以来西方文明中自然法的观念、英国悠久的普通法（亦译习惯法）传统和当时英、法先进政治哲学家的政治理论。亚里士多德在其《伦理学》中认为政治正义中有自然的正义，它不是国家设计出来的，而是从自然中发现的，具有永恒性、普世性和至高性。这一思想到罗马西塞罗那里，变成与理性融为一体的自然法的观念，认为真正的法律乃是正确的理性，与自然和谐一致，是永恒的，无论何时何地都有效。这种自然法思想在欧洲中世纪仍然生存下来，但在欧洲大陆仅停留在理论层面，而在英国还发展出一套制度。十三世纪英国杰出大法官亨利·布雷克顿有一句名言：“国王在万人之上，但却在上帝和法律之下”。这一观念具体化为1215年英国《大宪章》。它不仅像普通法那样可作为诉讼依据，还具有“高级法”特征，任何制成法不能与之相悖。于是，不承认国王意志具有法律效力，成为英国普通法准则；而且国王无权改变法律，更不能未经民众同意便剥夺属于民众的东西。这样，法治的传统而非人治的选择在英国萌芽。都铎王朝（1457～1603）时期，《大宪章》影响有所削弱，但到斯图亚特王朝（1603～1649）时期，以爱德华·柯克爵士为代表的《大宪章》支持者进行了反击。柯克进一步指出：除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权；国王自己不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。他还指出，《大宪章》是整个王国所有基本法律的源泉，任何与它相违的判决和法规均无效。
　　美国的制宪者大都读过布雷克顿和柯克的著作，熟悉当时欧洲最先进、最杰出的政治哲学家的著作，深深受他们思想和英国《大宪章》的影响。除布雷克顿和柯克的思想以外，他们还吸收了英国洛克和法国孟德斯鸠的政法思想。洛克借用自然法的观念，提出了天赋人权和有限政府的理论；孟德斯鸠提出了“三权分立”的观念。洛克的自然法观突破了柯克就英国论英国的狭隘眼界，强调了一个普遍性的原理。任东来指出：美国制宪先贤了不起的地方，在于他们把英、法思想家的见解、“英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合，融会贯通，炮制出既有明确原则，又有具体条款，既可以操作、又富有弹性的美利坚合众国的第一部、也是迄今为止惟一的一部宪法。”（第24页）
　　就美国宪法的理念和权威渗透到美国全社会而言，本书作者们提出了以下一些内容。首先是人民群众关注和尊重宪法、联邦最高法院及其大法官。任东来说：“由于长期生活在一个法治的环境，一般美国人养成了一种近乎于神圣的宪法信仰，把宪法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣经，最高法院9位大法官自然也就成为了它的守护神、它的终极阐释者。”（第12页）二十世纪三十年代，由于联邦最高法院屡次否决深受群众拥护的“新政”立法，罗斯福总统恼羞成怒，企图以行政权冲击司法权，提出了改组联邦最高法院的计划。但是，尽管罗斯福当时的声望如日中天，他的这一计划还是遭到广大人民群众和国会两院的反对而失败。1973年，当尼克松极力以总统行政特权抗拒司法权、造成严重宪政危机时，除新闻媒体口诛笔伐、国会两院怒不可遏外，广大人民群众也群起而攻之。据粗略统计，总数多达300万左右的电报、电话和信件涌至白宫和国会，强烈谴责尼克松的胡作非为，要求国会立即启动宪法程序，弹劾这位无法无天的“帝王总统”。除极其尊重宪法、联邦最高法院及其大法官外，美国人民群众还非常关注联邦最高法院的判决和动向。对那些违反时代潮流、悖逆广大人民群众思想感情的判决，他们是决不会无动于衷的。1857年，联邦最高法院对斯科特案判决逆废奴运动高潮而动、不承认黑人是美国公民、放任奴隶制无限扩展；1940年6月该法院对麦诺斯维尔学校诉戈比蒂斯一案的判决，以爱国主义为由否定公民信教自由，违反了宪法第1和第14条修正案，都遭到广大新闻媒体和群众的强烈反对，就是证明。
　　为什么美国人民非常关注和尊重宪法呢？任东来说：“历史经验证明，……民众＇对宪法＇的信任完全建立在宪法能否约束官府、约束代表民意多数的议会，以及维护民众的个人自由和基本权利”（第8页）。反之，陈伟说：“只有当制度和法规演变、积淀为普通民众的内心信念和社会行为准则时，宪法法治和司法审查制度才能落到实处。否则，再好的宪法和制度设计，只是写在纸上的空话。”（第121页）
　　美国宪法规定，总统有义务“竭尽全力维护、保护和捍卫合众国宪法”。实际上，包括总统在内的美国行政官员，除极少数例外，一般都是维护和尊敬宪法、服从司法判决的。前面提到，艾森豪威尔总统虽然不满联邦最高法院1954年对布朗案的判决，但还是不惜动用美国陆军表示对该判决的服从。2000年大选中，联邦最高法院对布什诉戈尔案的判决，虽然阿尔·戈尔副总统心里不服，而且人们认为他确有不服的理由，但他为了顾全大局，还是很有风度地表示服从。二十世纪三十年代罗斯福总统虽然思想上反对联邦最高法院否定“新政”立法的判决，但行动上仍然服从。总之，尽管在战争时期个别总统（比如林肯、小罗斯福）有某种违宪行为，但美国不存在完全凌驾于宪法之上的统治者。
　　在当今世界各国政府中，似乎没有任何一个国家的司法部门拥有美国联邦最高法院那样的权力和权威，这种权力和权威的根本来源，是它对美国宪法拥有最终解释权。因此之故，联邦最高法院的大法官所享有的崇高荣誉是其他任何公职都不能比拟的；在美国历次民意测验中，大法官受尊敬程度都远在总统和国会议员之上。联邦最高法院的判决是大法官们说了算；没有他们，宪法只是一纸空文。宪法规定他们一旦被任命，便可终身任职，俸禄优厚，无后顾之忧，不受政治变化和舆论刺激的影响。他们既可不买总统的账，也可不听媒体的“邪”。为了保证宪法的至高无上地位、使美国不会出现凌驾于宪法之上的统治者，联邦最高法院和大法官们的这种权力与权威是必需的。但是，巨大的权力和厚实的权威是否会导致它们的滥用呢？从美国宪政史看，不能说完全没有，可的确极少。这首先是因为联邦最高法院及其大法官们也受到约束和制衡。宪法规定，大法官们由总统任命。一般说来，总统只任命那些政治思想倾向甚至党派相同的人作大法官，但是他也必须任命那些才德兼备的人，因为这种任命不独受到新闻媒体和人民群众的严格监督，还须咨询国会参议院并取得其同意，而参议院在举行任命他们的听证会时，对他们才德审查是刨根究底的，他们的家底和私生活被翻得底朝天。与此同时，像对联邦其他官员一样，国会对大法官可以行使弹劾权和罢免权，使大法官们必须断案公正，不敢为非作歹。其次，从大法官本身来看，经过总统挑选、国会参议院和广大人民群众认可的大法官，一般都是美国社会的精英，有自知之明和自我约束能力，而且身居高位，大权在握，生计无忧，所以大都能摆脱权缰利锁，追求的只是成就一番事业，青史留名。再者，大法官之间还存在着不同司法理念与党派立场之间的制约与平衡，断案实行少数服从多数民主原则。因此之故，虽然大法官们是人不是神，也食人间烟火，不能完全免受其社会存在与社会意识之累，但大都能基本上做到居心公正，断案合情合理，得到社会各方面的接受。他们也犯错误，但他们犯错误主要是由于他们的认