博览群书2004年第10期-第5章
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“本土资源”还是“本土法治”
法治是广义民主的一个重要环节。近年来，正是由于朱苏力对法治的“本土资源”的一再申说，才使其成为一种流行话语。但是，当其他学者批评朱苏力的论述时，他却用贬低其重要性的方式作为防御手段。他说：“首先，本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词；后来在编文集时，又还是因便利，再次使用了它。因此，这并不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的‘核心’概念。为防止误导他人，也防止别人对我标签化或对这本书标签化，我在此声明，此书与‘本土资源’的关系就如同此书与书中其他语词的关系一样，仅仅是一种语境化的联系，而不具有什么特别的、重大的、内在的、固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何可能想像得出来的形容词的联系。”（强世功、朱苏力等：《再论法治的本土资源》，载“中评网”网站）笔者在前面已经说过，“本土资源”是一个很好的概念，而且完全有资格成为一个“核心”概念。朱苏力的问题不是出在“本土资源”的概念上，而是他认为“本土资源”是中国法治的惟一资源这个观点上。
朱苏力说：“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第17页；苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，自序，Ⅲ页）既然“变法”或法律移植都是无效的，那么就只有依靠“本土资源”的自然演化了。朱苏力的说法不但一笔勾销了世界上近半数国家对源于英美的普通法的移植，以及大陆法系中《拿破仑法典》的精髓由法国移植到德国，再从德国移植到日本，再从日本移植到中华民国（包括现在的台湾）的历史事实；而且一棍子打死了从戊戌变法以来中国先进分子的种种“变法”努力。
朱苏力在说到法治时，通常是从合理性而很少从正义性的角度来阐释，而这种合理性又完全是“凡是现实的都是合理的，凡是合理的都是现实的”意义上的。朱苏力说：“人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序”。“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”。他进而说：“我们有理由相信今日中国基本是有序的。”（苏力：《阅读秩序》，济南：山东教育出版杜1999年版，第148、7、149页）因此，“法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（苏力：《法治及其本土资源》，第7页）“法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证”，“力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”。（苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，栽“法律思想网”网站）他虽然否认自己主张“法治本土化”，但却表示：“对外来资源的利用，首先是要看看自己需要什么；如果我现在吃饱饭了，那么我需要的就不是如同他人一样再来一盘红烧肉——假定现在流行吃红烧肉，而可能是来一杯茶或咖啡。”（强世功、朱苏力等：《再论法治的本土资源》）这种比喻，不是标榜“另类法治”，又想要说明什么呢？朱苏力说：当我们感叹“没有法治”的时候，并不是真的没有法治和秩序，而是这种法治与“理想的关于法治的观念有很大冲突”。（苏力：《阅读秩序》，第149页）所谓要“红烧肉”还是要“茶”的冲突，也就是“西方法治”的“理想观念”与“本土法治”的“正当化论证”之间的冲突。
季卫东认为对于法治有两种根本不同的理解：一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利
的需要而对国家权力施加必要的限制。今天讨论在中国推行法治，前提当然是要限制滥用权力的政府行为（有制度性腐败的大量事实可以为证），首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题，而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认。然而，最近中国政治学界和法学界，却出现了一些反其道而行之的迹象。有人不是像顾准或者杜赞奇那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架；也有人不是像杜维明或者狄百瑞那样在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉，而是在本土资源中寻找社会强制的合理性——虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。（季卫东：《法治中国的可能性——也谈对文化传统的解读和反思》，栽北京：《战略与管理》，2001年第5期）他显然是在不点名地批评朱苏力。
在对朱苏力的诸多批评中，刘大生的批评是最到位的，他指出：“不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。——这就是苏力理论的实质。”（刘大生：《从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构》）朱苏力援引卢梭、柏克和萨维尼的理论，援引经济分析法学和后现代主义的批判法学——这些传统的或时髦的外洋资源，不是要建设具有普世性的现代法治，而是要把它解构为一种“地方性知识”（西方人对“红烧肉”的特殊嗜好）；同时，反对“变法”和“法律移植”，一心一意地为当代中国“社会所接受的制度”即“本土法治”作出“合理化解释”和“正当化论证”。
“自由民主制度”还是“政治礼法制度”
进入1990年代后，大陆的一些中年学者在对“政治儒学”进行思想资源发掘和“创造性转化”方面做出了积极的贡献，其中的佼佼者有杜钢建、邓小军和蒋庆等。
杜钢建撰写了一系列阐发儒家政治思想的论文，后结集为《新仁学——儒家思想与人权宪政》。（杜钢建：《新仁学——儒家思想与人权宪政》，网络版目录载“北京大军经济观察研究中心”网站）按照他本人的说法，该书“旨在传承儒学思想精华，使之转化成为具有中国特色的人权宪政理论。儒家的仁学思想可以概括为仁道、义道、恕道和政道四道。这四道体现出内圣外王的全新主张。由此四道开出的新仁学可以概括为人权、抵抗、宽容和宪政八字。上升为理论原则讲，也就是人权主义、抵抗主义、宽容主义和新宪政主义这四大主义。”（杜钢建：《｛论语）四道与新仁学四主义》，载《天津社会科学》，1993年第6期）他指出：儒家的许多思想主张可以转化为现代宪政理论。儒家主张和而不同，反对党同伐异；这些思想在本质上有利于克服专政主义，发展民主政治。儒家提倡贤者在位，能者在职，主张举贤人不受阶级等级限制，人人平等；此种思想同现代选举制度相结合，有利于发展代议制度。儒家提倡“以民为监”，“国人皆曰”；这些有利于发展民主监督制度，设置民主程序。儒家赞成司杀者杀，反对代司杀者杀；这有利于提倡司法独立。儒家认为管理政事，应各有所司，不可越厨；这可以转换成分权制衡思想。儒家赞成发宪布令，认为宪是有关国家根本大制之法；这可以转换成宪法观念和宪制思想。儒家主张科举任官；这有利于发展国家公务员制度，保证行政官员的质量。儒家倡导公议清议，名儒主之，百姓当任；此种郡县公议制度可以发展成为地方议会制度。儒家赞成周代中央与地方分权的共和制度；这可以转换成联邦共和制思想。儒家反对“非法之法”，主张评议法律，废除恶法，创制“天下之法”；这有利于发展针对法律的违宪审查制度。“将儒家这些与现代宪政理论相符相通相合相关的思想主张转换成易为现代人接受的理论形式，这是大陆新儒家面临的根本任务。”（杜钢建：《新儒家在大陆的发展前景》，载《当代学术信息》，1995年第3期）
邓小军著有《儒家思想与民主思想的逻辑结合》。他在书中首先论述了西方近代民主思想的核心——自然法思想，然后又论述了儒家的天道思想，最后得出结论：儒家所说的天道与西方民主思想所说的自然法“具有本质上的一致性”，此一致性正是儒家思想与民主思想逻辑结合的基础。（邓小军：《儒家思想与民主思想的逻辑结合》，成都：四川人民出版社1995年版，第397页）他说：这广结合，是以儒家的天赋人性本善、天赋人性平等为逻辑前提，正当地接上民主思想的天赋人权、人人平等；然后以此为逻辑前提，正当地接上儒家思想的天下为公亦即民主思想的主权在民；然后把天下为公落实为民主思想的最高权力属于全体人民、立法受人性和人权的限制、民主社会是法治社会、法律面前人人平等。这一结合，吸收了来自西方的权利观念与法律观念；但是其逻辑前提天赋人性，其逻辑结论天下为公，则是儒家思想。这一结合的意义，是为中国民主思想和民主政治提供中国哲学的基础。（邓小军：《孔子思想与民主政治》，载“原道”网站）邓小军认为，儒家学说之所以未能开出完备的民主思想，是因为从人性思想到政治思想中，缺少了天赋人权这一关键环节，缺少了权利观念。因此，必须借助于外来的权利和法治的思想资源，才能从天赋人性开出天赋人权，从天下为公开出民主制度。
杜钢建和邓小军基本上都是沿着现代“新儒家”的思路，继承和发扬了徐复观等前辈的“儒学开出民主说”。蒋庆则另辟蹊径，主张走“超越西方民主，回归儒家本源”之路。他既不赞同海外“新儒家”的“创造性转化”，也不赞同邓小军等大陆学人将儒家思想与民主思想“结合”起来的努力，他认为：“儒学开出民主说”实际上是一种变相西化论，即以西方文化作为中国文化的发展方向；具体落实到政治上，即以西方的政治形态——民主——作为中国政治的发展方向。”（蒋庆：《我所理解的儒学》，载“中评网”网站）“儒学开出西方民主不仅是不可能的，同时也是不应该的。”（蒋庆：《当代新儒学在“外王”问题上的缺失》，载“中评网”网站）他所主张的“政治儒学”是站在中国政治文化本位性的基础上的儒家外王之学。“摆在当代新儒学面前的最大最紧迫的任务就是开出新外王，……这里所说的开出新外王并不是开出西方式的自由民主制度，而是开出体现儒家政治理想与价值原则的政治礼法制度。”“西方的自由民主制度只是小康之世的产物，并非尽善尽美，儒家追求的是比民主制度更高的政治理想，二者的目标不同。”（蒋庆：《从心性儒学走向政治儒学》，载“中评网”网站）
那么，比民主制度更高的“儒家政治文明”究竟包括哪些具体内容呢？蒋庆提出了四个方面。第一，是王道理想。“东亚政治文明追求的不是民主政治，而是王道理想。所谓王道理想，是指参通天地人天下归往的政治理想。”（蒋庆：《后冷战时代东亚政治文明的回归与重建》，载“中评网”网站）第二，是道德政治。“在东亚政治文明中，政治和道德是不分的；非但不分，还认为道德高于政治，必须用道德来指导政治、规范政治，形成所谓道德的政治。这就是儒家所推崇的‘德政”仁政’思想。”第三，是礼治精神。“所谓礼治精神，是指在治理国家的过程中既考虑到人类行为规范的普遍性，又考虑到人情厚薄亲疏的特殊性；既不排除典章制度具有某种外在的强制作用，更强调典章制度的本质在于内在的人性基础。因此，礼是形式和内容的统一，是综合了理与情、内与外、事与人、总与别的伟大创造。”第四，是无为之治。“所谓无为而治，是不把政治看作实现人类群体幸福和最高社会德行的手段，只把政治看作迫不得已解决杜会问题的方式。……无为而治实质上就是取消政治之治，在道德教化与礼乐熏陶中达到社会的和谐。”
笔者对蒋庆的两点批评主要针对他所谓的“独特性”。蒋庆说：“新儒学以民主制度为新外王的标准，使儒学有丧失其独特性之虞。”（蒋庆：《当代新儒学在“外王’’问题上的缺失》，载“中评网”网站）言下之意，他的“政治儒学”才是真正具有“独特性’’的。其实不然。反对唯人主义和唯科学主义，主张天地人参通和谐的生态主义，目前在西方学界和政界正大行其道。蒋庆所谓“道德的政治”，正是西方社会中强调“积极自由”的共和主义者与强调“消极自由”的自由主义者争论的焦点。他所谓“人类行为规范的普遍性”与“人情厚薄亲疏的特殊性”的统一，正是社群主义者用来反对自由主义者的时髦主张。至于“贬抑权力的性质、淡化政治的作用”的“无为之治”，在西方社会也有悠久的传统，例如无政府主义的社会主义以及将“自由人联合体”作为终极目标的马克思主义。笔者在这里首先想要说明的是，上述这些彼此矛盾的政治主张完全可以包容在广义民主的体系框架内，没有必要非提出一种与“自由民主制度”分庭抗礼的“政治礼法制度”不可。其次，过于偏执于制度“独特性”，往往会“走火人魔”。伊斯兰原教旨主义用“天权”压制人权，用宗教裁判取代现代司法，将宗教领袖置于民选政府之上，完全可以称得上独具一格，但这种向中世纪倒退的政治制度，恐怕蒋庆也不会仅仅因为其不同于西方自由民主制度的“独特性”而拍手叫好。蒋庆极力推祟的“礼治精神”是以乡土社会的“土地宗族制度”为基础的，然而在工业和后工业社会中已经很难重建宗族制度了。如果过于痴迷于中世纪的“礼法制度”、“三纲五常”、“国之四维”，就会不知不觉地走到城市化、工业化与民主化的对立面，走到几亿急于摆脱“三农”陷阱的中国农民的对立面。
笔者反对任何一种“藉思想文化以解决问题”的思想模式，不论它是反传统主义的还是传统主义的。解决中国的政治问题，归根结底要靠政治实践——通过耐心的政治对话达致底线的政治共识，貌似平庸琐碎的社团和党派活动，零敲碎打的制度改造与制度建设；而不是靠给一种政治意识形态打上什么样的标签——正宗自由主义、新左派、后现代主义或者政治儒学。过于强调“独特性”是一种文化弱势或守势心态的表露，如果我们具有自信心，为什么不能想象自己的东西也可以从地方性价值变成普世性价值呢？假如二十一世纪的中国人在理论创新和制度创新上作出了真正的贡献，不论是称之为民主还
