剑桥中国秦汉史-第79章
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按照传统说法，中国很早就有了法典。至迟从公元8世纪起，它就已有
①
了一部刑法。把编纂法典与大而集权的国家——它逐渐取代了一大批小而陈
旧的国家——的成长和与在这些新政治体制中一个真正官僚政治的发展联系
起来，看来是合乎逻辑的。但除了一个值得注意的例外以外，这些法典以及
后来的帝国的法典大部分都不存在了。我们得到的最早的完整法典是编纂于
653年的唐代刑法的725年修订本和几百条唐代的行政规定。我们所知我对
去世的莱顿大学司自励（Szirmi）教授和鲁惟一博士的可贵的提示表示谢意。
道的较早时期的法律，绝大部分是辑自历史和文学著作中的引文与其它材
料，和一定程度上来自铭文与考古发现的文书。用这种方法，我们获得了一
批较早的法律的引文和一宗可观的判例法。
除去近来发现的部分秦律的汇集之外，我们的主要史料是连续叙述公元
前202年以后一统的或割据的各王朝的史书，尤其是这些史书中的几篇刑法
志，它包含了我们正在研究的这一时期最重要的法典编纂和修订的史事，以
及大案要案的讨论摘要。这些史书是，司马迁 （大约公元前100年）的《史
记》、班固 （公元32—92年）的《汉书》、范晔（398—436年）的《后汉
书》以及一批较后期的著作。这些史书的叙述之所以更加重要，是由于它们
提供了官方文书的摘要，并常引用原话；这些引语的可靠性以及这些著作作
为整体的传统的忠实性为考古发现的物证所证明。这些史书的早期注释者以
及原籍的注释者，在解释原文的晦涩而古雅的段落时，给了我们一系列的法
条引文。搜集有关早期中华帝国的法典材料和有关的判例法，应归功于中、
日两国学者。中国最早做这个工作是在快到13世纪末的时候；而到了近19
世纪末，这种研究才继续进行，但是在一个更大的规模上进行的，并取得了
卓越的成果。我们所遵循的主要是这些学者们的力作——特别是活跃于 20
世纪头十年的沈家本和程树德的著作与考古学发现。
关于统一帝国建立（公元前221年）前的时期的情况，与上面的情况十
分类似，因为我们也掌握了一批可从中选取有关法律和法制材料的文、史、
哲的著作。但确定这些原文的时期则是极为复杂的问题，并且远远没有得到
①
解决，而对原文的校勘工作也几乎没有开始。因此，仅靠这个基础，不可能
给这一时期的法制画出一个条理清晰的轮廓。但最近几年大量的秦王国的手
① 关于“法”在中国制度和社会中的地位的概观，见瞿同祖：《传统中国的法律和社会》：（巴黎、海牙，
1961）；卜德：《中国的法的基本概念：传统中国的法的思想的根源和进化》，收于他的《论中国文明论
文集》，勒布朗和博雷合编（普林斯顿，1981），第171—194 页。关于最早的法典编纂，见何四维：《秦
代的法家和法律》，收于《莱顿汉学研究》（莱顿，1981），第3 页。关于汉律遗文的搜集和解释以及《汉
书·刑法志》的译文，见何四维：《汉法律残简》（莱顿，1955）；日文译文见内田智雄：《汉书·刑法
志》 （京都，1958）。何四维：《秦法律残简：1975 年湖北云梦发现的公元前3 世纪的秦法律和行政规定
的注释译文》（莱顿，1985），他在书中提供了最近发现的秦律残简的译文；以下提到的这些文书的细目，
即根据这一著作的分类。
① 关于对这些文书的看法，见何四维：《汉法律残简》，第18 页以下。
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写法律文书残简的发现和出版，使这种情况大有改进。 ①
① 1975 年，这些文书发现于公元前217 年的一个古墓，它位于湖北武汉西北约75 公里（45 英里）处。关
于这个发现的详情和把原文转写为现代汉文的各种版本，见何四维：《1975 年湖北发现的秦代文献》，载
《通报》，64：4—5 （1978），第177 页以下；何四维：《秦法律残简》，引言。关于中文材料，可参见睡
虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》（北京，1978）；这个版本不同于1977 年出版的同一名称的
线装本。当本文付印时，接到初步的报告说，秦律的原文现正被进一步发现的法律文书所补充，这些文书
的年代在前汉的头几十年。从江陵（湖北）张家山M247 墓中发现的汉简总数超过了500 件；见张家山汉
墓竹简整理小组： 《江陵张家山汉简概述》，载《文物》，1985。1，第9—15 页。
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总的原则
早期中国的法，是一种完完全全的古代社会的法。它的古代性甚至到了
表现出某些属于所谓“原始”思想特质的程度；而在其它方面，则从现代意
义上说是纯理性主义的。
中国思想自汉代以前及以后的世纪以来，本身清楚地表明，它受宇宙各
部分之间的关系是互相影响和互相依存这一观念的支配。其结果是个人的行
为被认为会影响万物；这样，统治者的行为自然会有万物的感应，甚至普通
人的行为也有这样感应。这样，被认为是反常或违时的自然现象，因此就被
看成是天时失调的表现。②
为了与这种观念谐调，即个人的行为必须与宇宙的进程紧密配合，以保
持与自然界的一致，从而对人类有益，死刑只能在死亡和衰落的季节执行，
也就是在秋冬两季执行而不能在春季，否则就妨碍了繁殖和生长，从而引起
灾害。有趣的是，我们可以看到一个死囚如果“熬过了冬季”，那就意味着
他可能不被处死；这就可以解释为什么有些官吏时常急着在春季到来之前对
死囚行刑的原因了。①
自然界和人在自然界的地位这一概念导致了这样一种看法，就是因扰乱
和谐的行为而引起的不平衡，必须用另一个行为去抵消这个不平衡而使其平
衡。因此，必须用刑罚来抵消罪行，如所用术语的“当”和“报”等的含义
就是如此；用惩罚去“压倒”罪行或进行“回报”，这样，原来被错误行为
所打乱了的和谐就得以恢复。②
从这个概念派生出一个非常重要的原则：当发生一个错误行为时，它必
须被纠正；刑罚必然紧跟罪恶之踪。一个人——当然是可以追踪到的犯罪者
——要对自己的行为负责，在理论上是不论此人的年龄、性别或条件。因此
我们可以看到，在古代，疯子被处以死罪；而在后世只受到稍为从轻的惩处。
③
④
从古代的经典 中可以清楚地断定那时存在着严格的等级原则，中国社会
就是以这个原则像一座金字塔那样组织和形成的。这个组织形式一直支配着
中华帝国的始终；虽然许多世纪以前的远古的具有神性的王权已转变为人世
的王的统治，但统治者个人依然具有宗教的威严。于是反对统治者本人和他
的政府的事情都被认为是罪大恶极。他的住地和墓地以及更直接与宗教有关
之地也围绕着同样的气氛；在那里发生不吉利的事件比在非神圣化的地方发
生的要严重得多。等级的原则也同样在家庭之中生效，从而产生了子孙对祖
先，长辈对晚辈的行为的不同评价。不孝父母和弑父弑母当然属于大恶不赦
的范畴。同样的标准也适用于长官与他治理下的百姓、老师与学生、主人和
奴隶之间。
② 关于这些思潮的发展，见以下12 章《道及其衍生的思想》和《董仲舒和天的警告》；鲁惟一：《中国人
的生死观：汉代（公元前202— 公元220 年）的信仰、神话和理性》 （伦敦，1982），第4、8 章。
① 见何四维：《汉法律残简》，第103—109 页。
② 关于董仲舒的这种观点的表现，见《汉书》卷56，第2500 页以下。
③ 见何四维：《汉法律残简》，第301 页。
④ 例如， 《书经》的非伪造的部分、《春秋》和《左传》。
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①
另一个古代现象是集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任。特别是犯
重大罪行者的家属也要受到惩罚，有时被处死，有的被罚作奴隶。这种原始
古代特征的一个后世的派生物，是罪党推荐的政府官员被罢官。②
但也有其它倾向在起作用。首先，我们已经提过等级原则可因情况不同
而导致减刑或加刑。具有较大意义的是在有意和无意之间作了个区分，这在
前帝国时期已经如此了。法官在“贼杀”（预谋杀害）或“故杀”（有意杀
害）与“误”和“过失”之间予以区分。后两个范畴也可应用于非杀人的案
件。③
另外一个区分是在“首”（为首者）即主谋者与实际执行者即“手杀”
（亲手杀害者）或“从”（随从者、共犯者）之间。还有各种不同的术语，
④
如“教”、“使”、“令”等，都表示怂恿之意。
虽然带有些古典的特质，但法的主体是理性的和政治性的，它由很多的
具体规定组成，目的在于通畅政府的职能，并以维护法律和社会秩序的手段
来支持政府的稳定。这些条文表明中国社会世俗化过程中的一大进步。它们
远不是古典的，不再是仅建立在“自然法”或神权时代的风俗习惯上；它们
非常清楚地表示了统治者的意图。它们形成了一个完全具有实际含意的法规
组合体，普遍适用于全体居民，只有那些继续使用等级原则的领域才是例外。
但必须注意的是，例外的范围随着时间的推移而扩大。首先，按定义身
为皇室后裔的王极少受法律的惩处，虽然有大臣们的劝谏，但皇帝则“不忍”
使他们受惩罚。更重要的是一个很古老的原则，就是必须先征求皇帝的同意，
①
才能开始以法律程序来惩罚帝国的高级官吏。随着地方豪强势力的增大，至
少从公元的头一个世纪以来，例外的范围不断地扩大。最后实际上包括了整
个占有土地的上层社会，即一般称为绅士的阶层，所有的士大夫由这个阶层
组成。前王朝时期的古代贵族早已不复存在；秦汉时期的诸侯虽有头衔而无
真正的封地，因而没有势力。新的豪族逐渐占有了儒家经典（尤其是《礼记》）
所描写的他们的远古前驱者的特权。但这些法律条文从来没有形成一种抑制
统治者的意图或主观专断的因素。
等级原则不应和社会地位相混，至少在汉代是如此。秦汉时期的爵制给
受爵的人一些特权，包括犯罪减刑在内；但除了拥有最高爵位者以外，其他
②
列侯和贵族并没有特殊地位。更进一步的一个地位区别，也可说是一种理论
上的区别，是自由民 （庶民，普通人）和奴隶之间的不同。在汉代以后的割
据王朝时期，大势族的确终于享有特殊地位，而非自由民阶层也有所发展。
奴隶继续存在，但介于奴隶和自由民之间几个集团形成了。这些集团都不享
有完全的自由，但他们的地位也不像奴隶那样低。它们包括近似农奴身份的
① 见上面第1 章《连坐》。
② 见何四维：《汉法律残简》，第271 页以下。
③ 详情见何四维： 《汉法律残简》，第251 页以下。又见《睡虎地》，第65 页以下，第169、264 页 （何
四维：《秦法律残简》，文书27、28 以下，文书35、36 以下和释文20）；何四维：《秦法律残简》引言。
④ 见何四维：《汉法律残简》，第265—270 页。
① 何四维：《汉法律残简》，第285 页以下。
② 关于爵级，见上面第2 章《侯与爵》和第7 章《奖惩与法律》。关于对有爵者的减刑，见鲁惟一：《汉
代贵族爵位的等级》，载《通报》，48：1 — 3 （1960），第155 页以下：何四维：《汉法律残简》，第214—22
页。
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客和部曲；部曲是一些起初在私人军队中服役的人，后来形成一个非自由的
奴仆阶级。③
奴隶的人数似乎一直不占人口的多数，据美国学者韦慕庭说，前汉时期
①
的奴隶数字不会超过近于6000万的人口总数的1％，而且可能更少。私人
奴隶大多从事家务劳动，很少有生产任务；中、日两国学者已经有说服力地
②
证明：对主人来说，在农业上使用佃农比使用奴隶要合算得多。这些私人奴
隶是偿债和买卖的产物；“野蛮”的西南地区似乎是奴隶的主要来源，战俘
③
则是较次要的来源。官奴隶的来源是因大罪而被处死的犯人的亲属或依附
者；他们被安置在国家机构劳动，显然是从事卑贱的劳动，以及在矿山或冶
炼厂劳动。
中国的整个传统法的特点是，如体现在法典里的那样，只涉及公共事务，
是行政和刑事性质的。与家庭、贸易和非国家垄断的商业有关的私法，则被
置于公共事务当局的管辖之外，而继续被风俗习惯所控制。部分的有关家庭
的习俗在儒家的经典（特别是《礼记》）中被神圣化了，但是社会的和法典
的儒家化，则是一个缓慢的进程，仅在公元7世纪的唐代法典中部分地实现。
由于关心公共法的这种情况，我们的史料提供了很多行政的和刑法的资料，
而关于家庭的和商业的惯例则提供得很少。
③ 关于这种形式的社会演进，见下面第11 章；杨联陞：《东汉的豪族》，收于《中国社会史》，孙任以都
等编 （华盛顿），第103—134 页；杨中一：《部曲沿革考略》，收于同书第142—156 页。
① 韦慕庭： 《西汉的奴隶制》（芝加哥，1943）， 165 页以下。又见瞿同祖：《汉代社会结构》，杜敬轲
编 （西雅图，伦敦，1972），第135 页以下。
② 例如翦伯赞：《关于两汉的官私奴婢问题》，载《历史研究》，1954。4，第1—24 页；宇都宫清吉：《汉
代社会经济史研究》 （东京，1955），第359 页以下。
③ 秦律有一条规定，“寇降，以为隶臣”。《睡虎地》，第146 页 （何四维）：《秦法律残简》，C23b）。
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法典
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