法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第1章

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　　序　　言

　　以我主耶稣基督的名义

恺撒·弗拉维
·查士丁尼皇帝，征服阿拉曼、哥特、弗朗克、日耳曼、安特、阿兰、汪达尔、亚非利加的虔敬的、幸运的、光荣的、凯旋的、永远威严的胜利者，向有志学习法律的青年们致意。

皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张者，又是征服敌人的胜利者。

１．朕以不懈的努力，极度审慎的态度，并得到上帝的保佑，达到了上述双重目的。朕所统治下的各野蛮民族都能认识到本皇帝的武功，亚非利加和许多其他行省的情况也都证实了这一点，经过了一个很长时期，并由于上苍保佑，我们终于获得了胜利，把它们重新置于罗马统治之下，归入我们帝国的版图。此外，各族人民现在都受治于我们已经颁行的或编纂的法律了。

２．朕将已往杂乱的大量皇帝宪令加以整理使之协调一致以后，就将注意力转向浩繁的古法书籍。我们好象横渡大海一样，由于上苍保佑，终于完成了一件曾经认为是无望的工作。

３．得到上帝保佑而完成了这件工作之后，朕召见了最杰出的人物、法官、前宫廷财务大臣特里波尼以及两位卓越人士，即法学教授亚奥斐里斯和多罗西斯，他们三人早已不止一次地向我们证明了他们的才能、法律知识和对我们命令的忠诚；朕特别委任他们，在本皇帝的权威和指导下，编写《法学阶梯》。这样，你们便可以不再从古老和不真实的来源中去学习初步法律知识，而可以在皇帝智慧的光辉指引下学习；同时，你们的心灵和耳朵，除了汲取在实践中得到的东西之外，不致接受任何无益的和不正确的东西。因此，从前须先学习三年之后，才能勉强阅读皇帝宪令，现在你们一开始就将阅读这些宪令。你们是这样的光荣，这样的幸运，以致你们所学到的法律知识，从头至尾，都是你们皇帝亲口传授的。

４．因此，在把全部古法书籍编辑为《学说汇纂》共计５０卷以后（这是在一些杰出人物特里波尼亚和其他卓越而有才识的人协助下完成的），朕又命令把这部《法学阶梯》分为四卷，其中包括全部法学的基本原理。

５．在这四卷里，简要阐述一些古代法律，以及那些历久不用而湮没，经由皇帝权力而重见天日的内容。

６．这四卷乃是根据古代各卷法学阶梯，尤其根据我们盖尤斯所著的几部释义
——《法学阶梯》和《日常事件法律实践》等——以及许多其他释义编成，由上述三位学者向朕提出。朕详加阅读审核之后，赋予这部著作本皇帝宪令所具有的全部效力。

７．因此，应该热心接受和不懈努力学习我们这些法律。你们要表明自己学得很精通，因此可以怀有美好的希望，在完成全部学业之后，你们能够在可能委托给你们的不同地区内，治理我们的帝国。
　　制定于君士坦丁堡，５３３年１２月１１日，查士丁尼皇帝第三任执政官期间。

法学总论

　　





法学总论

　　


查士丁尼皇帝钦定法学阶梯

第　一　卷

第一篇　正义和法律

正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。

　　１．法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。

　　２．在一般地说明了这些概念之后，朕认为开始阐明罗马人民法律的最适宜的方法，看来只能是首先作简明的解释，然后极度审慎地和精确地深入细节。因为如果一开始就用各种各样的繁复题材来加重学生思想的负担，这时候学生对这些还很陌生而不胜负担，那么就会发生下列两种情况之一：或者我们将使他们完全放弃学习，或者我们将使他们花费很大工夫，有时还会使他们对自己丧失信心（青年们多半就因而被难倒），最后才把他们带到目的地；而如果通过更平坦的道路，他们本可既不用费劲，也不会丧失自信，很快地被带到那里。

　　３．法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。

　　４．法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。

第二篇　自然法、万民法和市民法
　　自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。

　　１．市民法与万民法有别，任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分则适用全人类共同的法律。每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。因此，罗马人民所适用的，一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。组成我们法律的这两部分的性质，我们将在适当场合阐述。

　　２．每一国家的市民法是以它适用的国家命名的，例如雅典的市民法。如果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法，也没有错。因此，我们把罗马人民或奎利迭人民适用的法律叫做罗马人的市民法或奎利迭人的市民法。其实罗马人亦称奎利迭人，这名称是从奎利努斯（Ｑｕｉｒｉｎｕｓ）一字而来的。但若谈到法律而不加上哪个民族时，那么，所指的是我们自己的法，正如我们谈到“诗人”而不说姓名，在希腊人那里就是指杰出的荷马，在我们这里是指维吉尔。至于万民法是全人类共同的。它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则；例如战争发生了，跟着发生俘虏和奴役，而奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）。又如几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。

　　３．我们的法律或是成文的，或是不成文的，正如希腊的法律，有些是成文的，有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。

　　４．法律是罗马人民根据元老院长官例如执政官的提议制定的。平民决议是平民根据平民长官例如护民官的提议而制定的。平民之不同于人民正象人种之不同于人类；因为人民是指全体公民，包括贵族和元老在内，而平民则是指贵族和元老以外的其他公民而言。但从豪而顿西法通过以来，平民决议已经开始具有与法律相等的效力。

　　５．元老院决议是元老院所命令的和制定的，因为罗马人口已增长到了这样的程度，以致很难把他们召集在一起来通过法律，所以向元老院咨询以代替向人民咨询，似乎是对的。

　　６．皇帝的决定也具有法律效力，因为根据赋予他权力的王权法③，人民把他们的全部权威和权力移转给他。因此，凡是皇帝的批复中的命令，在审理案件时的裁决，在诏令中的规定，当然都是法律，所有这些统称宪令。显然其中有些是个人性质的，而不构成先例，因为皇帝无意使其成为先例。如皇帝因某人有功而给予恩赏，或因某人有罪而予以惩罚，或赐与某人额外救助，这些行为都不超越这一特定人的范围。至于其他宪令，由于它们是普遍的，无疑地对于一切人都有约束力。

　　７．大法官告示同样具有法律权威。我们惯常把这些告示叫做长官法，因为这种法是由佩戴勋章的人，即长官的批准而生效的。市政官就某些事项有时也发布告示，这种告示构成长官法的一部分。

　　８．法学家的解答是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示的意见。古时规定应该有人公开解释法律，这些人由皇帝赋予权力就法律问题作出解答，称为法学家。他们的一致决定和意见具有这样的权威，根据宪令规定，审判员也不得拒绝遵从。

　　９．不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。

　　１０．因此，把市民法区分为两种，是合宜的。这看来是导源于雅典和拉塞戴蒙这两个国家的不同习惯，因为这两个国家的一贯做法是：拉塞戴蒙人宁愿把作为法律来遵守的东西，记在心里，至于雅典人则宁愿把在成文法中所载的东西妥善地保存下来。

　　１１．各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的，因此始终是固定不变的。至于每一国家为自身所制定的法律则经常变动，其变动或由于人民的默示同意，或由于以后制定的其他法律。

　　１２．我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地了解法律。

第三篇　关于人的法律
　　关于人的法律的主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。

　　１．自由人得名于自由一词。自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然能力。

　　２．奴隶是根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产之一部。

　　３．奴隶（ｓｅｒｖｉ）一词的由来是：将领们命令把俘虏出卖，于是就把他们保存（ｓｅｒｖａｒｅ）起来而不把他们杀掉。奴隶又叫做ｍａｎｃｉｐｉａ
①，因为他们是被我们从敌人那里用手抓来的。

　　４．奴隶或者是出生时是奴隶，或者是后来成为奴隶的。

　　女奴所生的子女，生来是奴隶；那些后来成为奴隶的，或者依据万民法，即由于被俘，或依据市民法，即年在２０岁以上的自由人意图分得价金，而听由他人将其出卖。

　　５．一切奴隶的地位没有任何差别；至于自由人则有许多差别，他们或是生来自由的，或是被释放而获得自由的。

第四篇　生来自由人
　　生来自由人是从出生时候起就是自由的，无论他是两个生来自由人结婚而生的，或是两个被释自由人结婚而生的，或是一个生来自由人与一个被释自由人结婚而生的。如果母亲是自由人，父亲是奴隶，子女仍不失其为自由人，正如其母亲是自由人而父亲则不能确定是谁一样，因为在后一种情况下子女不明不白成胎的。只要在他出生时母亲是自由人就够了，至于她在怀孕时是否女奴，并无关系。相反，如果她怀孕时是自由人，在分娩时已成为女奴，所生子女仍认定是自由人，因为母亲的不幸不应影响胎儿，使其遭受不利。这里发生一个问题：如果怀孕的女奴被释放后，又成为女奴而分娩，所生子女是自由人还是奴隶？马赛鲁认为他是生来自由人，因为只要胎儿的母亲一度是自由的，哪怕这是在中间一段期间，就已经够了。这种意见是正确的。

　　１．生来自由人不因一度处于奴役状态，随后又被释放，而使其原来身分受到影响，因为常常断定释放不妨碍生来的权利。

第五篇　被释自由人
　　被释自由人是从合法奴隶地位中释放出来的人。释放就是“给予自由”，因为奴隶是掌握在他人“手中”并处于其权力下的，释放乃是这种权力之下解放出来。这种制度导源于万民法。因为根据自然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓释放。但奴隶制一旦在万民法中建立起来，接着也就产生了释放的善举。“人”原来是对一切人的一个自然的
。名称，万民法却开始把人分为三种：自由人，与之相对的奴隶，第三种是不再是奴隶的被释自由人。

　　１．释放可以采取各种不同方式进行：根据皇帝宪令在神圣的教堂中进行，或通过法官的隆重宣告进行，或在朋友面前进行，或用书翰，遗嘱，或任何其他最后意志行为的方式进行。此外，奴隶还可依照过去皇帝的宪令和本皇帝宪令所规定的许多其他方式获得自由。

　　２．主人可以在任何时候释放弃奴隶，甚至可乘长官在途中经过时，例如大法官、副执政官或行省总督去浴室或剧院的途中，进行释放奴隶。

　　３．从前，被释自由人分为三级：被释放者有时获得完全自由而成为罗马公民，有时获得不完全的自由，根据犹尼·诺尔滂法而成为拉丁人；有时获得更低级的自由，根据埃里·森提法而列为降服者（ｄｅｄｉｔｃｉｉ）。但降服者这一最低级，很早就已消失了。至于拉丁人的名称也已很少见到。因此，本皇帝本于仁慈之意，在希望改进一切并使一切更加完美的同时，制定了两个宪令，进行一次重大改革并恢复了古时的情况；因为罗马在最初建国时期
③，只有一种自由，释放者与被释放者所享有的是同一种自由；而不同的只是被释放者是被释自由人，而释放者是生来自由人。朕已作出决定，颁布了一个废止降服者这一级的宪令；朕在杰出的帝国财务大臣、特里波尼亚的建议下作出了这些决定，解决了古代法中争论不休的问题。朕又在他的建议下制定另一宪令，这一宪令在帝国法令中最是出色，它消除了犹里法上的拉丁人以及与拉丁人有关的一切。现在朕对于一切被释自由人，不问被释放者的年龄、释放者的权益或释放方式，一律都给予罗马公民资格。朕又增添了奴隶可以获得自由连同罗马公民资格的许多其他方式，罗马公民资格现在是唯一的一种自由。

第六篇　哪些人和由于哪些原因不得释放
　　奴隶虽然如此，并不是所有的主人都可以随心所欲释放奴隶的；意图欺诈债权人的释放，行为是无效的，埃里
·森提法不承认在这种情况下的释放。

　　１．但是无偿付能力的主人得在遗嘱中指定他的奴隶为继承人，同时给予他自由，使奴隶获得自由而成为他唯一的、必要继承人，但以根据同一遗嘱并无其他继承人者为限：或者因为并未指定其他继承人，或者因为被指定者由于某种原因并不成为继承人。这是上述的埃里·森提法所明智地规定的。

　　极有必要作出这种规定，因为它可使无偿付能力的人在不能找到其他继承人时，至少可以有一个奴隶作为他的必要继承人，而向债权人偿付。如果奴隶不偿付，债权人可以把奴隶名下继承的遗产变卖，这就不致辱没了死者。

　　２．如果指定奴隶为继承人但未明确给予自由，其结果在法律上是一样的。因为，本皇帝的宪令，根据合乎人道的新精神，决定不仅对于无偿付能力的主人，而且一般地规定：指定奴隶为继承人，就应视为给予奴隶自由。因为不可想象，立遗嘱人纵然未明白给予自由，却会愿意他自己所选定的继承人，依然是一个奴隶，以致无任何人作为他的继承人。

　　３．凡在无偿付能力时释放奴隶，或由于释放奴隶而使自己陷于无偿付能力者，都应视为意图欺诈债权人而释放。但是已经判定，如果释放者并无欺诈意图，即使他的财产不足清偿债务，仍不妨碍被释放者获得自由，因为人们通常总希望自己的偿付能力比实际所有的更大。因此，必须由于释放者的欺诈意图，以及其财产因释放以致