法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第21章

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出超过其所应得的请求，例如使对方多付了执达员的费用，应按上述判令原告给付三倍于损失的罚金。

　　３４．如原告的诉讼请求，少于他所应得的，例如他应得十个金币，而只请求五个，或全部土地属于他所有，而他只主张其一半是属于他的，他这样做，不担风险，因为审判员会在同一诉讼中根据圣明的日诺帝宪令判令被告给付属于原告的其余部分。

　　３５．如原告请求这一物，而他应请求另一物的，亦无风险。因当他发现错误时，得在同一诉讼中纠正之，例如他应请求给予的是奴隶斯提赫，却请求给予埃罗斯；或他根据遗嘱请求给付，而其实他应根据要式口约请求。

　　３６．此外，还有一些诉讼，我们不一定请求所应得的全部，而有时请求全部，有时少于全部。例如关于儿子或奴隶的特有财产的诉讼，如特有财产不少于所请求的金额，应判令其父或主人给付全部，如少于所请求的金额，审判员应在特有财产限度内判令给付。特有财产的估计，将在以下有关篇目说明。

　　３７．又如妻子提起的请求返还嫁资之诉，必须判令丈夫尽力之所及，即在其财力范围内给付。因此，如丈夫的财力足以补偿全部嫁资，应判令他给付全部，否则应根据其支付能力而判令给付。妻子所提出的返还嫁资的请求，得因丈夫享有留置权而缩减，因为丈夫得留置相当于他就嫁资所支出的费用的金额。这是因为法律规定嫁资由于必要费用而当然减少的缘故，详情阅读《学说汇纂》自明。

　　３８．又如对尊亲属或对保护人起诉，或一合伙人对另一合伙人起诉，原告所能获得的，应不超过对方支付能力的限度。对赠与人诉请实行赠与时亦同。

　　３９．又被告主张抵销时，结果原告往往获得少于其所请求而应得者。因为审判员根据公平原则，得考虑到原告方面在同类情况下也应给付的，而只判令被告支付差额，已如上述
①。

　　４０．又如债务人已将其财产全部让与债权人，以后又另有收入，债权人得对他提起新的诉讼，请求给付，但以不超过其支付能力为限，因为判令已丧失全部财产的人支付全部金额，实在不合人道。

第七篇　处在他人权力下的人所缔结的契约
　　上面已经谈到关于家子或奴隶的特有财产的诉权，现在必须更详尽地探讨这种诉权，以及为了家子或奴隶的事由而对家长或主人所提起的其他诉讼
②。由于与奴隶所缔结的契约，其法律原则同样适用于与在家长权力下的人所缔结的契约，为免冗长重复起见，我们只探讨奴隶与主人，所述关于奴隶与主人种种，应了解为同样适用于儿子和对他们行使权力的家长。如有专门适用于儿子和家长之处，将分别指明。

　　１．如某人与奉主人之命的奴隶缔结契约，大法官准许其对主人享有诉权，请求给付全部债务，因为在这种情况下，与奴隶缔约的人信赖主人的信用。

　　２．大法官又基于同一理由实施其他两种诉权，都以请求给付全部债务为标的，其中一种称船长之诉，另一种称经理之诉。当某人使用他的奴隶为船长，而奴隶在其经管事务范围内与人缔约时，基于这种契约产生对主人的船长之诉；其所以称船长之诉者，因为船舶日常利益所归属的那个人称船长。当某人使用他的奴隶经管商店或任何其他营业，而奴隶在其经管事务范围内与人缔约时，基于这种契约产生对主人的经理之诉；其所以称经理之诉者，因为担任经管营业的人称经理。任何人把船舶、商店或任何其他营业交自由人或他人的奴隶经管的，大法官也准许对他提起这两种诉权，因为在这种情况下，公平原则是相同的。

　　３．大法官又实施另一种诉权，称分配之诉。如果奴隶在其主人明知的情况下，利用他的特有财产经商，而在经商活动中缔结契约，大法官命令以全部货款按请求标的的比例分配于他的主人——如对主人应有所给付的话——和其他债权人。但是因为作此分配的是主人，所以债权人如嫌其分配不公，所得太少，得对主人起诉，称分配之诉。

　　４．此外，大法官又实施关于特有财产和主人利得的诉权，因此，虽然奴隶未得主人的同意而订约，但如主人因而获得利益的，仍应按其全部利得负责，如其并未获得利益，则在不超过奴隶特有财产的限度内负责。凡奴隶为主人所支出的必要费用，一律认为对主人有利，例如奴隶借债以清偿主人的债务，或修缮将倒塌的房屋，或购买家人的口粮，或为主人购买土地和其他必要物平等。因此，例如你的奴隶向铁提告借十个金币，以其中五个金币清偿你的债务，其余五个金币他自己以不论哪种方式花费了，有此情形时，你将被判支付所得全部利益五个金币，并在特有财产限度内支付其余五个金币。由此可见，如果全部十个金币都是为了你的利益花费的，铁提得向你请求支付全部十个金币。虽然原告以同一诉讼谋求获得特有财产和主人所得利益之数，但是这一诉讼包括两个判决。因此受理这一诉讼的审判员，首先审查主人是否获得利益，如认定主人未获利益，或仅获得一部分利益，然后进行估计特有财产，在估计特有财产的价值时，应先扣除奴隶对主人或在主人权力下的任何人所应给付之数，其余额才视为特有财产。但有时不先扣除奴隶对在主人权力下的人的负债，例如该人是属于奴隶特有财产的一部的情况，这就是说，奴隶向他的附属奴隶的负债，不得从特有财产中扣除。

　　５．此外，毫无疑问，与奉主人之命的奴隶缔结契约而有权提起船长之诉和经理之诉的人，也可以提起关于特有财产和主人利得之诉。但若他放弃本可很容易获得全部清偿的诉权，反而采取另一种诉权，而在行使这种诉权时，他必须证明主人的确从奴隶的订约中获得利益，或证明奴隶确有特有财产，而且足以清偿全部债务，这等于自寻麻烦，非常愚蠢。

　　又有权提起分配之诉的人，也可以提起关于特有财产和主人利得之诉；有时前者有时后者对他更为有利。分配之诉之所以对他更为有利，因为在这一诉讼中主人不享有任何特殊权利，即主人所应得者不首先扣除，主人与其他债权人处于同等地位。至于特有财产之诉，审判员应先从特有财产中扣除对主人的负债，而仅就余额判令主人向债权人清偿。另一方面，在有些情况下提起特有财产之诉之所以对原告更为有利，乃是因为这种诉讼涉及全部特有财产，而分配之诉仅涉及用于经商部分的特有财产。很可能奴隶只利用其特有财产的三分之一或四分之一，甚至极小部分经商，而大部分特有财产则是土地、奴隶或附有利息的贷款。因此，原告应选择看来对其最为有利的一种诉权。当然，如能证明主人获得利益，债权人就应提起关于主人利得之诉。

　　６．以上所述关于奴隶和主人的种种规定，同样适用于子女或孙子女和对他们行使家长权的父亲或祖父。

　　７．但是关于子女，有一条特别规定，即马其顿元老院决议②规定禁止贷款给处在家长权力下的人，并拒绝赋予债权人任何诉权，以向卑亲属追诉，不论其是仍处在家长权力下，或已因家长死亡或被解除家长权而成为自权者，或向家长追诉，不论家长还保持自己对他们的权力或已解除对他们的家长权。元老院所以作出这一决议，因为处在权力下的人，如果生活腐化，负债累累，往往就要谋害他们的家长。

　　８．最后必须指出，对奉家长或主人之命所缔结的契约，或为他们的利益而缔结的契约，债权人得直接对家长或主人提起请求给付之诉，如同契约最初是与他们缔结的一样。因此，可以提起船长之诉或经理之诉的人也可以直接提起请求给付之诉，因为在这种情况下，契约也是认为奉家长或主人之命而缔结的。

第八篇　交出加害人之诉
　　奴隶犯有不法行为时，不论是盗窃、抢劫、造成财产上损害或实施人身伤害都产生交出加害人之诉；受不利判决的主人得支付被判的损害赔偿，或把作为加害人的奴隶交出。

　　１．“加害人”是造成损害的主体，即奴隶；“害”指不法行为本身，例如盗窃、财产上损害、暴力抢劫、人身伤害。

　　２．容许主人交出犯法的奴隶，是根据极正当的理由；因为如果奴隶的不法行为能使主人蒙受比丧失奴隶本身更大的损害，是很不公平的。

　　３．主人由于奴隶的不法行为而在交出加害人之诉中被追诉，得向原告交出奴隶，从而免除自己的责任。有此情形时，主人对奴隶的所有权永远移转于他人。但若奴隶能以金钱对受领交出奴隶的人赔偿其所受的全部损害，他将在大法官的干预下获得释放，即使这与新主人的意愿相违背。

　　４．交出加害人之诉，有规定在法律中的，有规定在大法官告示中的。规定在法律中的，如盗窃之诉，规定在十二表法中，不法损害赔偿之诉规定在亚奎里法中；其规定在大法官告示中的，如人身伤害之诉和暴力抢劫之诉。

　　５．任何交出加害人之诉以奴隶为依旧。如你的奴隶犯下不法行为，只要他处在你的权力下，人们就对你起诉；如改处于他人权力下，则对新主人起诉。如已获释，应直接对他起诉，从而交出作为加害者奴隶的可能也消失了。反之，原先是直接的起诉得变成交出加害人之诉：例如自由人犯有不法行为，随后成为你的奴隶（这在某种情况下可能发生，详见第一卷），原先直接对自由人的起诉，这时就变成为对你的交出加害人之诉了。

　　６．奴隶对他的主人犯有不法行为时，不发生任何诉权，因为在主人与处在主人权力下的人之间，不可能发生任何债务，即使奴隶改处于他人权力下或已获释放，仍不得对他或对现在保持奴隶在自己权力下的人起诉。由此可见，他人的奴隶在对你犯有不法行为之后成为你的奴隶时，诉权就消失，因为此时出现了不可能发生这种诉权的情况。纵使以后他又脱离了你的权力，你仍不得起诉。主人如以任何方式伤害奴隶，以后奴隶获得释放或改处于他人的权力下，也不得对主人起诉。

　　７．古人甚至将上述规则同样适用于处在父亲权力下的子女。但是后人正确地认为这种办法过于严峻，因此全部予以废止。因为谁能忍受把自己的儿子，尤其女儿，作为加害人而向他人交出呢？因为父亲由于儿子的遭遇，比儿子本人更加感觉痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种办法对待女儿。因此经决定交出加害人之诉只能适用于奴隶，我们发现古时法律学家也常谈到家子有不法行为时得直接对他起诉。

第九篇　四脚动物造成的损害
　　如非理性动物由于冲动、激怒或凶猛而造成损害的，根据十二表法，产生交出加害者之诉。例如马以足踢，牛以角触造成的损害。如交出动物以赔偿损害，主人即免除责任，十二表法就是这样规定的。但是这种诉权只有在动物违背其本性行动时才有发生可能；对于烈性动物，不适用这种诉权。因此，如有一头熊从其主人处脱逃而造成损害，不得对主人起诉，因为主人于野兽逃窜后，即不再成为野兽的主人。动物造成的损害，指无不法意图造成的损害，因为无理性动物，不能说具有不法意图。以上是关于交出加害者之诉。

　　１．此外必须指出，市政官的告示禁止任何人在公共道路附近养狗、公猪、野猪、熊或狮。如有违背禁令因而对自由人造成损害的，得由审判员裁断，对动物的主人作出判决；如造成任何其他损害，则判令加倍赔偿。除发生市政官的诉权外，还可对主人提起动物造成的损害之诉，因为基于同一原因的几种诉权——尤其是刑事罚金诉权——均不因提起一种诉讼即妨害提其他种诉讼。

第十篇　有权起诉的人
　　必须指出，任何人得以自己名义或以他人名义起诉。例如事务管理人，监护人或保佐人等都是以他人名义起诉的。但是过去惯例，除非为人民、为自由，为受监护人的利益，否则不准以他人名义起诉。随后，霍斯提里法准许以被敌人俘虏的人、因国事外出的人或在起诉人监护下的人的名义提起盗窃之诉。但是由于不得以他人的名义起诉或应诉极为不便，所以逐渐实行由事务经管人代为诉讼行为。因为疾病、老年、不可避免的长途旅行和其他许多原因，往往都会阻碍人们亲自料理本身的事务。

　　１．指定事务经管人无须使用特定词句，不需要当对方的面指定之，而且往往为对方所不知。凡是得你准许为你起诉或应诉的人，都视为你的事务经管人。

　　２．监护人和保佐人的指定，详见第一卷。

第十一篇　诉讼担保
　　古代采用一种提供担保的制度，近代惯例实施了另一种提供担保的制度，过去，一切对物之诉，占有人必须提供担保，如其败诉而不返还其物，也不偿还估定的价值，原告有权对他本人或对保证人起诉。这种提供担保称为
“按所判决的清偿”。其所以如此称谓，不难理解，因为原告总是提问指明对方应按所判决的向他清偿。在对物的诉讼中，应诉者如果是以他人名义应诉的，则更应提供担保。至于提起对物之诉的一方，如系原告本人并用自己名义，即无须提供担保；但起诉者如系事务经管人，则应提供担保，以保证其行为将获得本人的追认；以免本人又一次就同一事由起诉。大法官告示规定监护人和保佐人应象事务经管人那样提供担保，但如果他们是原告的话，有时就免除提供担保。这就是已往关于对物之诉的惯常做法。

　　１．上述关于对物之诉的规定，同样适用于对人之诉的原告方面。至于被告，如以他人的名义应诉，无论如何应提供担保，如不提供担保，任何人不得为他人应诉。但在对人之诉中以自己名义应诉的，无须提供担保以保证按判决清偿。

　　２．今天的做法则不同，不论对物之诉或对人之诉，以自己名义应诉的，无须就诉讼标的物价值提供担保，而仅须保证在法院审理中亲自到场并遵从判决，一直到诉讼终结为止。

　　保证这一点，可以采取宣誓许诺的方式，称宣誓保证；也可以采取单纯许诺或提供担保的方式，视其人的身分而定。

　　３．如果事务经管人作为原告提起诉讼或承受诉讼，如果委任书未经提出备案，而诉讼当事人亦不亲自到底证实业已指定事务经管人，事务经管人必须提供担保，以保证其行为将获得本人的追认。监护人、保佐人或任何担任管理他人事务的人通过第三人提起诉讼时，上述规则同样适用。

　　４．如系被告而愿当场指定事务经管人者，得亲自到庭，采用要式口约的庄严方式提供担保，以保证按判决清偿，从而确认事务经管人的职权，或在诉讼外提供担保，使自己成为事务经管人的保证人，以保证履行有关判决条款的清偿。不论他在诉讼上或诉讼外承诺担保，他应以其全部财产作为抵押，从而不但他本人而且他的继承人同受债务的拘束。此外，他必须提供担保，以保证在宣告判决时亲自到场，如不到场，应由保证人给付判决中载明的一切；至于不服判决，提起上诉的，则又当别论。

　　５．如果被告不论由于何种原因不到场，他人愿承受诉讼为其辩护的，无论是对物之诉或对人之诉，他都可以这样做，但必须就诉讼标的价值限度内提供担保，