法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第3章

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　　４．如家子已成为军人、元老或执政官，他仍处于家长权之下，兵役以及执政官的显赫地位都不足以使儿子脱离家长权。但是根据本皇帝的宪令，一经皇帝颁发特许状给予贵族的最崇高地位，立即使儿子摆脱家长权。否则怎能讲得通呢，父亲可以有权使儿子解脱他的家长权的羁绊，而皇帝的崇高威望则不足以使他把他所选为国家父老的人从他人的权力下解放出来？５．如家长为敌人所俘，纵然他成为敌人的奴隶，他对子女的家长权，由于回国权（ｊｕｓｐｏｓｔｌｉｍｉｎｉｕｍ），而仅处于中止状态；因为被敌俘虏的人，一旦重返家园，即回复其原有的一切权利。因此，他一旦返归，其子女仍处于其权力之下，因为回国权假定被俘的人始终留在国内。但若他在被俘中死亡，其儿子应认为从他父亲被俘那天起成为自权者。同样，如果儿子或孙子为敌人所俘，由于回国权，家长权也只处于中止状态之中。ｐｏｓｔｌｉｍｉｎｉｕｍ一词源于ｌｉｍｅｓ（门槛）和ｐｏｓｔ（后来），因此，为敌人所俘而后来重入我们疆界归来的人，我们就说他依回国权而回来。正如家里的门槛是一种界限，古人也把疆界看成帝国的门槛。因此ｌｉｍｅｓ一词亦指疆界、边境而言。由此产生ｐｏｓｔｌｉｍｉｎｉｕｍ一词，意思是俘虏重新跨进当初他在那里失踪的那个门槛而回来。从被战败的敌人手中重新夺过来的俘虏也被视为依回国权而回来的。

　　６．除此之外，子女由于解除家长权而不再处于家长的权力之下。从前，解除家长权是依照古代法律规定的形式即通过虚拟出卖，继以释放仪式
①，或通过皇帝批复而成立的②。但是朕凭着自己的智慧在这一点上以宪令加以加进。从前的虚拟程序已经废弃，家长可以直接到主管审判员或长官那里，把子女、孙子女或其卑亲属从家长权力下解脱出来。然后，又根据大法官告示，家长对于被解脱家长权的子女、孙子女的财产，获得如同保护人对被释放者的财产所具有的那种权利。

　　此外，如果这些子女或其他卑亲属尚未成熟，家长解除对他们的家长权时成为他们的监护人。

　　７．必须指出，凡有儿子在其权力下，又通过儿子而有孙子或孙女在其权力下的人，可以解除其儿子而保持其孙子或孙女在其权力之下，同样，他也可以解除其孙子或孙女而保持其儿子在其权力之下（以上所述亦适用于曾孙子女）。他也可以使他们成为自权者。

　　８．如果父亲把在他权力下的儿子交由亲祖父或亲曾祖父收养，并依照本皇帝宪令关于这一问题的规定完成手续——即向主管法官以正式行为表示其意思，被收养者在场未表示反对，收养者也同样在场——那么生父的家长权即归消灭，而转移于养父；对这种养父说来，收养具有它的全部效力，已如上述。

　　９．必须知道，如果你的儿媳因你儿子而怀孕，在她怀孕期间，你解除对儿子的家长权或把儿子给予他人收养，她所生的子女仍不失为在你权力之下出生的；但若是在解除家长权或收养之后怀孕的，则所生子女处于其被解除家长权的父亲或养祖父的权力之下。亲生子女或养子女无法或几乎无法迫使他们的家长把他们从其权力下解放出来。

第十三篇　监护
　　让我们研讨另一个类别，不处于家长权力下的人，其中有些是在他人监护之下，有些在他人的保佐下，有些既不受他人监护也不受他人保佐。我们将探讨哪些是在他人监护或保佐下的是人，这样，我们可知道不受他人监护或保佐的是哪些人了。首先考察在他人监护下的人。

　　１．根据塞尔维·苏尔毕企所下的定义，监护是市民法所赋予和允许的、对自由人所行使的权威和权力，以保护由于年幼而不能护卫自身的人。

　　２．监护人是具有这种权威和权力的人，他们从职务性质而得名，他们之所以叫做“监护人”是因为他们是保护人和护卫者，正如人们把看管庙宇的人叫做“庙宇看管人”一样。

　　３．家长得以遗嘱为在他们权力之下的未成熟的子女指定监护人。这对儿子和女儿来说都是一样。但是祖父不能以遗嘱为孙子女指定监护人，除非在他死亡后，孙子女不改处于他们的父亲的权力之下。因此，如果你的儿子在你死亡时处于你的权力之下，你不能在你的遗嘱中为你儿子的子女即你的孙子女指定监护人，哪怕他们是在你的权力下，这是因为你死亡之后，他们将处于他们的父亲的权力之下。

　　４．正如死后出生者在许多其他方面被认为与在其父亲死亡前出生的相同，这里也是一样，可以同样为死后出生者和既经出生的子女以遗嘱指定监护人，但仅以死后出生者如出生在家长生前将是自权继承人并处于其权力之下的为限。

　　５．但若父亲以遗嘱为其已被解除家长权的儿子指定监护人，在任何情形下都应由行省总督以裁决确认，无须经过调查。

第十四篇　哪些人可在遗嘱中被指定为监护人
　　不仅家长而且家子亦得被指定为监护人。

　　１．人们亦得以遗嘱指定自己的奴隶为监护人，同时给予奴隶自由。必须指出，如指定奴隶为监护人而未赋予自由时，奴隶仍被视为根据默示取得直接自由，得为合法的监护人。

　　但若误以为自由人而指定奴隶为监护人，则又当别论。如无条件地指定他人的奴隶为监护人，其指定不发生效力；但如附加“当其获得自由时”那样的条件，则成为有效的指定。指定自己的奴隶为监护人而附有上列条件的，其指定无效。

　　２．以遗嘱指定精神病患者或不满２５岁的人为监护人时，必须俟其精神恢复正常或年满２５岁时，始得行使监护职务。

　　３．毫无疑问，可以在指定监护人时限定其职务到一定时间为止或从一定时间开始，或在指定时附有条件，或在指定继承人前指定之。

　　４．不得对某一物品或事务指定监护人，因为监护人是对于人而不是对于物或事务指定的。

　　５．任何人如为自己的子女指定监护人，应视为同时为其死后出生的子女指定监护人，因为子女一词包括死后出生的子女在内。但若有孙子女时，为儿子指定的监护人是否及于孙子女？如指定所使用的是儿孙一词，答案应是肯定的；如所使用的是儿子一词，答案应是否定的，因为儿子和孙子是两种不同的称谓。但如为死后出生者指定监护人，死后出生者一词显然包括死后出生的儿子和孙子等一起在内。

第十五篇　宗亲的法定监护
　　在未以遗嘱指定监护人时，依十二表法的规定，应以宗亲为监护人，称
“法定监护人”。

　　１．宗亲是通过男性即通过父亲而相联系的，例如同父兄弟，兄弟的儿子或其儿子之子；又如叔伯，叔伯的儿子或其儿子之子。通过女性而相联系的不是宗亲，而仅仅是自然关系上的血亲。因此姑母的儿子不是你的宗亲，而只是血亲，反过来，你也以同一亲属关系与彼相联系，因为子女总是隶属于父亲的家而不是母亲的家。

　　２．法律规定无遗嘱时以宗亲为监护人，这一规定不仅仅指得指定监护人的人，于死亡时，根本未立任何遗嘱，同时也应指他并未就监护一事在遗嘱中有所载明而死亡。后一情况包括被指定的监护人在遗嘱人生前死亡的情况。

　　３．宗亲的权利一般由于身分减等而消灭，因为宗亲是市民法上的名称；至于血亲的权利不都总因为身分减等而消灭，因为市民法可以取消民事权利，但不能取消自然权利。

第十六篇　身分减等
　　身分减等指原来身分的变更，有三种方式：身分大减等，较小的亦称身分中减等，和身分小减等。

　　１．身分大减等指某人既丧失其公民资格又丧失其自由。

　　这种情况的人，或是受到严峻的判决而成为‘刑罚上的奴隶’的人，或是对于保护人忘恩负义而受不利判决的被释自由人，或是意图分得价金而听由他人将自身出卖的人。

　　２．较小的或身分中减等指某人丧失其公民资格，但仍保持其自由，例如被禁止使用水火的人，或被流放岛上的人的情况。

　　３．身分小减等指某人身分改变而仍然保持其公民资格和自由，例如，原来是自权者而现在变成处于他人权力之下，或原处于他人权力之下而现在成为自权者的情况。

　　４．奴隶被释放，不是身分减等，因为他原来就没有身分。

　　５．如果级位变更而不是什么身分改变，也不是身分减等。

　　因此被革除元老职位的，并不发生身分减等。

　　６．身分减等的人的血亲权利依然存在这一说法，乃是指身分小减等而言，有此情形时，血亲权利确实不因此而消灭。

　　如果发生身分大减等，血亲权利随同丧失，例如血亲之一沦为奴隶，即使以后他被释放，血亲权利不因此而恢复。被流放岛上的人，其血亲权利亦消灭。

　　７．监护权虽然属于宗亲，但非同时属于宗亲全体，而只属于最近的亲等；如同一亲等有数人时，属于该亲等的全体。

第十七篇　保护人的法定监护
　　根据十二表法的同一规定，对被释放男女的监护，属于保护人及其子女
①；这种监护亦称法定监护，这并非因为这种监护有法律的明文规定，而是因为通过解释已被确定下来，如同法律明文规定的一样。正因为法律规定被释放男女死亡而无遗嘱时，其遗产归属保护人及其子女，所以古人认为法律的意思是把监护职务也归属他们，因为法律规定有权继承遗产的宗亲也就是它规定为监护人的人；这是根据下列原则而来的，即在大多数场合，享有继承利益的人应承受监护的负担。我们说
“大多数场合”，因为如果一个妇女释放了未成熟的奴隶，她有遗产继承权，但监护人却是另一个人。

第十八篇　家长的法定监护
　　比照保护人监护的例子的，还有一种监护，亦称法定监护：如果任何人对他的尚未成熟的儿子或女儿、儿子所生的孙子女或其他卑亲属解除对他们的家长权，他即是他们的法定监护人。

　　第十九篇　信托监护另有一种监护称做信托监护。因为一位家长，对未成熟的子女、孙子女或其他卑亲属解除对他们的家长权，他即是他们的法定监护人；如家长死亡时遗有儿子，后者就成为他自己的儿子，或兄弟姐妹，或死者的其他卑亲属的信托监护人。可是，当担任法定监护职务的保护人死亡时，他的子女均成为法定监护人。这一区别是因为死者的儿子，如在父亲生前未被解除家长权，在父亲死亡时，即成为自权者，并不处于他兄弟的权力之下，从而不受其监护；可是被释的自由人，假使他未被释放而依然是奴隶的话，在保护人死亡后，他将同样成为其保护人子女的奴隶。但无论如何，这些人必须成年，始得为监护人，这是本皇帝宪令的一般规定，它适用于一切监护人和保佐人。

第二十篇　根据阿提里法的监护人和根据犹里和提第法的监护人
　　　　如某人无任何监护人，在罗马城的，根据阿提里法由城市大法官和过半数的平民护民官为之指定监护人，在外省的，根据犹里和提第法由总督为之指定监护人。

　　１．又如以遗嘱指定监护人而附有条件或始期的，在条件未完成、始期未到前，得根据这些法律指定另一监护人。同样，如果监护人的指定并不附有条件，在无人根据遗嘱以继承人身分承受遗产前，亦可以根据这些法律指定监护人。但是，一俟条件完成，始期达到或继承人承受遗产时，其监护职务即告终止。

　　２．又若监护人为敌人所俘，亦得根据这些法律要求指定监护人，后者于被俘人返国后终止其监护职务，因为第一监护人既已回国，根据回国权，他就恢复了监护职务。

　　３．但自从执政官根据调查，随后大法官根据宪令开始为无论男女受监护人指定监护人以来，已不再根据这些法律指定监护人了；因为上述这些法律既不规定要求监护人提供担保，以保障受监护人的财产，又不规定强制监护人履行他们的责任。

　　４．根据现行法，在罗马，是由城市长官或大法官各根据其管辖权指定监护人，在外省则由总督于调查后指定督护人；如受监护人的财产不多，亦可由较低级官吏奉总督之命指定之。

　　５．但是为了消除对不同人所作规定所产生的困难以及避免等待总督的命令起见，朕在宪令中规定，如受监护人或未成年人的财产不超过５００个索拉杜斯
①时，得由市防护官②会同当地主教，或其他公职人员，或由长官，或在亚历山大城则由审判员指定监护人或保佐人。但是根据同一宪令的规定，后者必须提供法定保证，即由接受者承担风险。

　　６．未成熟者应受监护，这是合乎自然法的；从而幼年人都可受到他人管理。

　　７．监护人既管理受监护人的事务，所以受监护人成熟后，得提起监护之诉请求监护人报告经管的状况。

第二十一篇　监护人的核准
　　有些场合监护人对受监护人行为的核准是必要的，在另一些场合则不必要。例如受监护人与他人约定，由他人给予他某物，即不必获得监护人的核准，但若受监护人向他人作出承诺，则须得到监护人的核准；因为规则是，受监护人得不经监护人的核准而使自己的状况改善
③，但对自己有所不利时，非得到监护人的核准不可。因此，在产生相互债务的场合，例如买卖、租赁、寄托等，如未得监护人的核准，与受监护人订约的一方受契约的约束，而受监护人则不受约束。

　　１．虽然如此，受监护人非经监护人核准，不得承受遗产，请求占有或受领信托遗给的遗产，纵然这些行为会对受监护人有利而并不使他承担风险。

　　２．监护人如认为任何行为对受监护人有利，必须在行为时亲自立即予以核准。事后核准或用书信表示，不生效力。

　　３．如监护人和受监护人之间发生诉讼，由于监护人就其本身诉讼事件不能以给予核准者的身分出现，所以应为受监护人指定保佐人，但不是过去那样的大法官的监护人，在保佐人的协助下进行诉讼。一旦诉讼结束，保佐人即终止其职务。

第二十二篇　监护关系终止的方式
　　男女受监护人成熟时，即解除受监护的地位。古人判断男性是否成熟，不仅根据年龄，而且根据身体发育状况。但是我们为求得合乎我们时代的纯洁观念认为，古人对检查女性身体发育状况所认为不体面的事，对男性说来也应该是不体面的。因此朕以神圣宪令公布，规定男满１４岁为成熟，另一方面保持古人对女性定下的正确规则，即满１２岁应认为可以结婚。

　　１．同样，如受监护人在未成熟前，通过自权者收养而被人收养，或被流放，由于对保护人忘恩负义而沦为奴隶，或被敌人所俘，监护关系即告终止。

　　２．又若以遗嘱指定某人为监护人，遗嘱载明监护职务到一定条件完成时终止，于条件完成时，该人即终止为监护人。

　　３．监护关系也由于监护人或受监护人死亡而终止。

　　４．又当监护人由于身分减等而丧失其自由或公民资格，监护关系全部终止。但在身分小减等时，例如监护人被人收养，仅法定监护终止，其他各种监护不受影响。不过受监护人的任何一类身分减等，纵然是小减等，也总是使监护关系终止。

　　５．此