法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第4章

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　　５．此外，以遗嘱指定的监护人，其职务规定有一定期限的，一旦期限届满，监护人即解除其职务。

　　６．监护人因有嫌疑而被解除职务的，或由于正当理由提出辞去其职务，根据下文规定解脱监护职务的，也终止成为监护人。

第二十三篇　保佐人
　　成熟的男性和达到结婚年龄的女性在未满２５岁前，应有保佐人，因为他们虽已成熟，但是在这种年龄，他们还不能保护自己的利益。

　　１．保佐人由指定监护人的同一长官指定之。不得以遗嘱指定保佐人；但已由遗嘱指定的保佐人，得由大法官或总督以命令批准之。

　　２．少年并无义务违背自己的意愿而接受保佐人；但在进行诉讼上除外，因为也可以专为特定目的指定保佐人。

　　３．精神病患者和挥霍无度的人，虽然已超过２５岁，根据十二表法，他们仍处于其宗亲的保佐下。但在通常情形下，在罗马城由城市长官或大法官、在外省由总督于进行调查后指定保佐人。

　　４．精神不正常的人、聋子、哑吧和患不治之症的人，由于不能管理自己的事务，都必须为他们指定保佐人。

　　５．有时也可以为受监护人设置保佐人，例如当法定监护人不称职时；因为有了监护人之后，就不能再为之指定监护人了。同样，如果以遗嘱或由大法官或总督指定的监护人不适宜于管理受监护人的事务，即使在管理中并无任何欺诈情况，通常可指定一名保佐人与监护人共同任职。又监护人暂时而非永久辞去职务的，往往可以指定保佐人代行其职务。

　　６．如果监护人因疾病或其他原因，不能管理受监护人的事务，而受监护人本人又不在场或仅是一个幼儿，在此情形下，大法官或省总督得由监护人提名以命令指定受监护人的代理人，由监护人承担其风险。

第二十四篇　监护人或保佐人提供担保
　　为了避免监护人或保佐人浪费或毁坏受监护人或置于保佐人下的人的财产，大法官应注意责令他们提供担保。但是并非一律都须提供担保。对于遗嘱指定的监护人，不强制其提供担保，因为这种监护人业经遗嘱人本人认为是正直和勤勉的。经调查后被指定的监护人或保佐人也免于提供担保，因为他们是被认为合适而选定的。

　　１．倘若以遗嘱或由长官经调查后指定的监护人有两个或两个以上，其中一人为了补偿受监护人或少年可能受到的损失，提供了担保，则应被认为比他的共同监护人或共同保佐人更为合适，从而由他单独行使职务，或者迫使其他共同监护人或共同保佐人为了能成为更加合适成为单独行使职务者，也提供担保。由此可见，他本人不得要求他的共同监护人或共同保佐人提供担保，而必须自己提供担保，借以促使共同监护人或共同保佐人作出选择，或者接受或者他们自己也提供担保。如无人提供担保，而其中一人经遗嘱指定负责管理财产的，即由他管理。如未经这样指定，则根据大法官告示规定，应由监护人中以多数票选出的人实行管理。但若监护人中间对于哪一人应被选实行管理发生意见分歧，大法官应加干预。如经长官调查后指定几个人为监护人，也由被指定人的多数票选出应实行管理的人。

　　２．必须指出，不但监护人或保佐人就其管理财产的行为应对受监护人、未成年人和其他人等负责，而且受监护人等得对接受担保的长官提起辅助诉讼，作为他们的最后保障手段。提起辅助诉讼，或者因为长官疏忽，根本未令监护人或保佐人提供担保，或者因为他们接受了不充分的担保。根据法学家的解答和皇帝宪令，这种辅助诉讼也可对长官的继承人提起。

　　３．这些宪令也明文规定，如监护人或保佐人不提供担保，得用强制手段扣押其财产作为担保。

　　４．不得对城市长官、大法官、总督和其他有权指定监护人的人提起辅助诉讼，只有其经常职责是要求提供担保的人，才可对其提起诉讼。

第二十五篇　免除担任监护人或保佐人
　　根据各种不同理由可以免除担任监护人或保佐人，最通常的理由是子女众多，无论是在其权力下的或经解除家长权的。如果在罗马城有活着的子女三人，在意大利有四人，在外省有五人，可以免除担任监护或保佐职务，正如他可以免除担任其他职务一样，因为监护和保佐都被认为是公职。但是养子女不计算在内，被收养者应算在生父方面。儿子所生的孙子，如其取代父亲的位置的，应计算在内；至于女儿所生的则不计算在内。只有活着而不是已死亡的子女才能计算在内而构成免除担任监护或保佐职务的理由。这里发生一个问题：在战争中死亡的是否应计算在内，经决定只有阵亡的才算，因为他们为国牺牲的光荣使他们永生不灭。

　　１．玛尔库帝在元老院会议录上批复宣布，管理国库的人，在其管理期间得免除担任监护或保佐职务。

　　２．因国事出差的那些人，亦得免除担任监护和保佐职务。

　　凡已经指定担任监护或保佐职务，随后因国事出差的，得在其出差期间免除其监护或保佐职务；在这一期间，另指定保佐人代替之。一旦返归，他们必须重新担起监护职务。根据伯比尼安
①《答疑集》第五卷所载，他们不享有在一年期内免于任职的权利，只有在他们被指定担任新监护职务时才能享有这种权利。

　　３．担任掌权公职的人得根据玛尔库帝的批复而免除担任监护职务，但是已经承担起的监护人职务，不得加以放弃。

　　４．监护人或保佐人不得以同他的受监护人或少年发生诉讼而免除担任职务，除非争端牵涉他的全部财产或有关遗产。

　　５．身任三件不是自己要求的监护或保佐职务的人，在他同时执行三件职务期间，亦构成免除再担任同样职务的理由。

　　但是对几个受监护人的监护，或对属于几个人的同一份财产所行使的保佐，如受监护人或未成年人是兄弟时，则作为一件职务计算。

　　６．如经证明由于其困致无法胜任加在他身上的负担时，根据兄弟皇帝①的批复和玛尔库帝的单独批复，亦得作为免除担任的充分理由。

　　７．因健康关系致不能管理自己事务的，亦构成免除担任的理由。

　　８．根据庇乌斯帝的批答，文盲亦构成免除担任的理由，可是文盲往往是有管理事务的能力的。

　　９．如父亲怀有敌意而以遗嘱指定某人为监护人，这个情况本身就构成免除担任的理由，另一方面，任何人已向受监护人的父亲承诺担任监护职务的，则不能推辞。

　　１０．根据兄弟皇帝的批示，仅仅不认识受监护人的父亲，不得据以为免除任职的理由。

　　１１．如对受监护人或未成年人的父亲有刻骨仇恨，其未消释，这种仇恨通常亦构成免除担任监护人的理由。

　　１２．如受监护人的父亲对某人的身分曾提出疑问，后者亦得据以免除担任监护人职务。

　　１３．７０岁以上的人得免除担任监护或保佐职务。不满２５岁的未成年人在以前是可以免除担任的。既然本皇帝的宪令禁止他们谋求监护或保佐职务，也就不发生免除担任的问题。

　　。这一宪令规定无论受监护人或未成年人都不得担任法定监护人；因为本身尚受他人管理，并被认为需要他人的帮助来管理自己的事务的人，如担任别人的监护人或保佐人，那是不合情理的。

　　１４．同一规则亦适用于军人。即使他们愿意，也不容许他们担任监护人或保佐人。

　　１５．罗马城的语法学家、修辞学家和医师，以及在其本地操这种职业而在法定人数以内的人，免除担任监护或保佐职务。

　　１６．意欲免除担任职务的人如具有多种理由，而其中有若干种是不成立的，仍无碍其在规定期间提出其他理由作为根据。意欲免除担任职务的人不得上诉；但是不论他们属于哪一种类，即无论监护人是怎样被指定的，如果他们距离他们被指定的地点１００里以内，则从获悉被指定时期５０天内，必须表明免除担任职务的意思。如果居住在距离１００里以外的地方，则每２０里算一天，外加３０天。但是正如斯凯伏拉
①所说的，无论怎样计算，不得少于５０天。

　　１７．被指定的监护人被认为是就全部财产而指定的。

　　１８．凡对他人已经行使监护职务的人，不得违背他的意愿强使他兼任保佐人；因此，虽然父亲在遗嘱中指定监护人时并指定其兼为保佐人，如被指定者不愿意即不得强制其兼任保佐职务。塞维尔帝和安多宁帝的批复就是这样规定的。

　　１９．同上皇帝批复决定，丈夫被指定为其妻子的保佐人的，尽管他是干预她的事务的，亦可以辞不接受。

　　２０．任何人由于虚伪陈述而免除担任监护职务的，其监护义务并不因而解除。

第二十六篇　受怀疑的监护人和保佐人
　　必须指出，控诉被怀疑的监护人和保佐人的权利是从十二表法来的。

　　１．革除被怀疑的监护人的权利，在罗马城属于大法官，在外省属于总督和副执政官的副官。

　　２．朕既已指出有权受理对被怀疑者提起控诉的长官，现在须考察谁可能成为被怀疑的对象。一切监护人，无论他们是以遗嘱指定的，或是其他种类的监护人，都可能成为被怀疑者。因此，甚至法定监护人亦得被控诉。至于保护人呢？他也同样可以被控诉；但必须记住，纵使他作为被怀疑者而被革职，他的名誉应予维护。

　　３．现在探讨一下谁可以控诉被怀疑者。这种控诉是有某种程度的公开性质，即一切人都可提起。根据塞维尔帝和安多宁帝的批复，甚至妇女亦可提起控诉，但以受天性情感驱使而不能自抑者为限，例如母亲、乳母或祖母、姐妹等都可以提起控诉。其他妇女，如经大法官认为她旨在尽其责任，又不越出女性应有的雅淑，实本于天性情感而不能忍受加于受监护人的损害的，亦得提起控诉。

　　４．未成熟者不得以其监护人为嫌疑者而提起控诉，但成熟者得在近亲的顾问下以保佐人为嫌疑者而提起控诉。塞维尔帝和安多宁帝的批复就是这样决定的。

　　５．犹里安①写道，监护人不忠实行使其职务的，即使他有支付能力，仍是被怀疑者。他又认为，监护人在开始行使监护职务前，也可以有嫌疑而被革职，根据这一意见已制定了一项宪令。

　　６．被怀疑者因欺诈被革职的，是不名誉的人，只因过去而被革职的则不然。

　　７．根据伯比尼安的意见，对任何人作为被怀疑者而起诉时，在诉讼结束以前，应停止其行使职务。

　　８．对作为被怀疑的监护人或保佐人开始起诉，而在诉讼进行中死亡时，诉讼即告终止。

　　９．塞维尔帝和安多宁帝批复规定，如监护人不出面为其受监护人规定生活费数额时，得使受监护人占有监护人的财产，于指定保佐人后，得将因迟延而易致腐烂的物品变卖。因此，监护人不向受监护人提供生活费的，得作为被怀疑者而被革职。

　　１０．监护人虽然出面，但称受监护人财产很少以致无法为其规定生活费，如果他所说的是谎话，应将他交给城市长官，给予处罚，正如把贿买监护职务的人送交惩处一样。

　　１１．同样，被释自由人经证明以欺诈方法行使他对他的保护人的儿子或孙子的监护职务时，也被送交城市长官，加以处罚。

　　１２．最后必须指出，以欺诈方法行使管理职务的，即使他提供担保，仍必须将他革职，因为提供担保不能改变监护人的不诚实意图，而只能使他有机会更长期地损害受监护人的财产。

　　　　１３．任何人其举止行为足以使人怀疑的，亦得被视为嫌疑者。但监护人或保佐人虽然贫困，可是忠实勤勉，这种人不得被视为被怀疑者而革职。

法学总论

　　





法学总论

　　


第　二　卷

第一篇　物的分类
　　

　　在前一卷，我们已经阐明了关于人的法律，现在让我们来考察物，即属于我们财产或者是不属于我们财产的物。某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产，个人得以各种不同方式取得之，详见下文。

　　１．依据自然法而为众所共有的物，有空气、水流、海洋，因而也包括海岸。因此不得禁止任何人走近海岸，只要他不侵入住宅、公共建筑物和其他房屋，住宅房屋不象海洋那样只属于万民法的范围。

　　２．一切河川港口是公有的，因此大家都有权在河川港口捕鱼。

　　３．海岸延伸到冬季最高潮所达到的极限。

　　４．公共使用河岸也属于万民法的范围，如同公共使用河川本身一样；因此任何人得自由靠岸停船，系缆索于河岸的树上，卸载货物，如同在河上航行一样。但河岸的所有权属于其土地与河岸相连的人，从而生长在河岸上的树木亦属于他们所有。

　　５．公共使用海岸也属于万民法的范围，如同公共使用海洋本身一样。因此任何人得自由在海岸上建筑小房以供憩息，以及在海岸凉晒鱼网和从海中曳起鱼网。海岸可以说不属于任何人所有，它与海以及海底土地和泥沙属于同一法律的范围。

　　６．属于团体而不属于个人的物，例如戏院、竞赛场和其他城市全体所共有的类似场所。

　　７．神圣物、宗教物、神护物都不属于任何人所有，因为属于神法范围的东西，不构成任何人的财产。

　　８．神圣物指大祭司向神隆重奉献的东西，例如专供礼拜上帝的神圣建筑物以及奉献物；根据朕的宪令，这些东西禁止出售和质押。如果为了赎买俘虏，另当别论。如果凭自己的权威而使某物变为对自己是神圣的，则该物不是神圣的而是渎神的。神圣建筑物虽已塌毁，但该建筑物的基地诚如伯比尼安所述依然是神圣的。

　　９．任何人得按其意愿在自己土地上埋葬死者，使该地变为宗教物，但是不得违反共有人的意愿，在原先是干净的共有土地上埋葬。如系共有墓地，共有人即使违反其余共有人的意愿，也可以埋葬。如用益权属于他人，所有人不经用益权人的同意，不得将其土地变为宗教物。但如得到所有人的允许可以在别人的土地上埋葬，死者；即使在埋葬死者以后才得到所有人的许可，该土地仍不失为宗教物。

　　１０．同样，神护物如城门和城墙等，在某种程度上亦属于神法的范围，从而不构成任何人的财产。我们之所以说城墙是神护物（ｓａｎｃｔｏｓ），乃是因为侵犯城墙的人，将受到死刑的处分；正因为如此，法律中对于犯法的人处以刑罚的那部分规定，叫制裁（ｓａｎ－ｃｔｉｏ）。

　　１１．物成为个人所有可有各种不同方式；我们对有些物按照自然法——称万民法，已如上述——有些物按照市民法而取得物的所有权。从较古的法开始进行阐述，是较适当的办法。显然，自然法是较古的法，因为它是在人类的原始时由自然所规定的。至于市民法则只是在开始建立国家、设置长官并制定法律时才出现的。

　　１２．野兽鸟鱼，即生长在陆上、海里和空中的一切动物，一旦被人捕获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求以无主之物，归属最先占有者。野兽和飞鸟，是在自己场地或别人场地上捕获，并无关重要。当然，主