法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第7章
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第八篇 哪些人能让与和哪些人不能让与
有时发生这种情形，即所有人不得让与其物，反之，不是所有人都有权让与某物。根据犹里法，丈夫不得违反妻子意愿，让与属于嫁资一部分的不动产，哪怕这一不动产作为嫁资给他之后，已归他所有。朕修正了犹里法，作了很大的改进。犹里法仅适用于意大利境内的不动产，而且规定未经妻子同意不得让与，即使经妻子同意仍不得抵押。朕对于以上规定，作了修正：宣布在外省的不动产也禁止让与或抵押，而且即使得到妻子同意，仍不得让与或抵押，以免女性的柔弱会被人利用，造成她们财产上的损失。
１．另一方面，债权人根据约定得出让质押物，虽然这一质押物并非他的财产。可是，这种让与也许可以认为是出于债务人的意思，因为当初订立约定时，他同意债权人如果债务不清偿，则可出卖质押物。但是为了使债权人行使权利不受阻碍，并使债务人不轻易丧失他对物的所有权，朕以宪令规定了出卖质押物的固定方式，借以充分保证债权人和债务人双方的利益。
２．下面必须指出，男女受监护人，如未经监护人核准，不能让与任何东西。因此，受监护人未经监护人核准，借钱给别人的，他未缔结任何契约，因为他从未使受领人取得金钱的所有权，因此金钱如果还存在的话，可以通过诉讼把它追回。但若出借的金钱已被受领人花费，应分别情形而定：如受领人是善意的，得对他提起对人的诉讼请求返还，如系恶意的，得对他提起原物提出之诉。相反的，男女受监护人得不经监护人核准，接受给予他们的一切物。因此，债务人向受监护人清偿时，必须得到监护人的核准，否则债务人不能免除债务。关于这一点，朕已经根据很明显的理由在宪令中作出了规定，这一宪令是在我们宫廷财务官杰出人物、特里波尼亚的建议下制定，并向恺撒里亚城的辩护士们公布的。宪令规定受监护人的债务人得向监护人或保佐人作出清偿，但是债务人事先必须申请审判员作出裁决，予以核准，其裁决不收费用。如一切依照规定办理，即根据审判员的裁决，债务人清偿了债务，这种清偿即给予他最充分的保障。如未按照朕所规定的清偿，应分别情形而论：受监护人如仍保有债务人所支付的金钱，或从中获得利益，而再一次要求同一债务金额的，他的请求将因对方提出欺诈抗辩而遭驳回；但如果受监护人已把钱胡乱花费，或遭失窃，债务人不得再提出欺诈抗辩，他将被判重新清偿，这是由于他未依照规定，不得到监护人的核准而冒失地作出清偿之故。反过来说，男女受监护人，如未经监护人核准，不得清偿。因为在这种情形下他们为了清偿的目的所交付的物，不成为受领人所有，他们未经监护人核准，根本不得让与任何东西。
第九篇 通过哪些人取得
我们不仅通过自身，而且通过在我们权力下的人取得，又通过我们对于他们有用益权的奴隶，以及通过我们善意占有的自由人和属于他人的奴隶而取得。分述如次：１．从前，在家长权力下的子女所得到的一切东西（军功财产除外），一律为他们的家长的利益而取得；因此，家长可以把这些通过子女取得的东西赠与、出卖或以任何其他方式转移于其他子女或家外人。朕认为这是不公道的。因而朕颁布了一般宪令，既照顾到子女，又保持了家长所应得的。朕宣布，子女基于父亲的财产而有所获得的，应依古法，一律为父亲的利益而取得，因为从父亲那里得来的回到他那里去，又有什么不合呢？但是家子根据其他原因所取得的东西，其用益权由父亲取得，所有权则由家子保留，这样，他便不致看到自己劳动和幸运的成果，变成他人的财产而怨恨。
２．朕又对下列情况作了规定，依照从前的宪令，父亲对子女解除家长权时，有权在子女不为他的利益所取得的财产中，扣留三分之一，似乎是作为解除家长权的代价。儿子由于解除家长权的结果，被剥夺了财产的三分之一；他从解除家长权中所获得的，成为自权者的光荣，却因财产的减少而遭贬损。因此朕规定，父亲可以保留一半财产，但仅具有其用益权而非所有权，以代替三分之一财产的所有权。这样，财产的所有权原封不动，仍归儿子，而父亲所享用的财产，则在数量上增多了，因为他享用的不是三分之一而是一半。
３．同样，你们的奴隶因接受物的转让，或根据要式口约或任何其他原因，而取得的，都是为你们的利益而取得的，哪怕你们不知情和不愿意。因为奴隶本身是处于他人权力之下，所以不能有自己的财产。如果他被指定为继承人，他不奉到你们的命令，不得承受遗产；而且既经奉命而承受了遗产，他也是为你们的利益而取得的，如同你们自身被指定为继承人一样。奴隶又为你们的利益而取得遗赠物。通过在你们权力下的人，你们不但取得所有权，而且占有。他们所占有的任何物，都视为你们占有的，因此，取得时效或长期占有都可以通过他们而为你们的利益发生效力。
４．至于你们只享有用益权的奴隶，根据决定，利用你们所有的物或以他们的劳动所取得的物，属于你们所有，但是他们根据其他不属于上列两种原因所取得的，其所有权归属主人。因此，如果奴隶被指定为继承人或以赠与或遗赠给他的物，他不是为用益权人而是为所有人的利益而取得的。关于你们善意所占有的人，不论是自由人或是他人的奴隶，情形亦同，因为对于用益权人的规定亦适用于善意占有人。因此，根据上列两种以外的原因所取得的，被占有的人如系自由人，则一律属于他自己所有，如系奴隶，则属于主人所有。
如善意占有人以时效取得对奴隶的所有权，从而成为所有人时，奴隶根据一切原因所取得的，都是为他取得的。但是用益权人不得以时效而取得对奴隶的所有权，首先因为他只有使用收益的权利而不占有奴隶，其次，因为他明知奴隶是属于他人的。通过你们享有用益权的奴隶，通过你们善意占有的奴隶，或通过你们善意把他们当作奴隶使用的自由人，你们不但通过他们取得所有权，而且通过他们占有。但无论是自由人或奴隶，必须仍依照我们已指出的区别，即限于他们利用你们所有的物或以他们的劳动所实现的占有。
５．由此可见，你们不能通过不在你们权力下，或不在你们善意占有中的自由人取得，也不能通过你们不具有用益权或合法占有的、属于他人的奴隶取得，这就是人们所说的，不能通过第三人取得。唯一例外是你们可以根据塞维尔帝宪令通过自由人，例如事务经管人，而占有，不论你们是否知情。如果物的交付者是所有人，你们通过这种占有而取得所有权，如果交付者不是所有人，则通过取得时效或长期占有而取得所有权。
６．以上所述有关特定物的取得，到此告一段落。关于遗赠的法律，这也是你们取得特定物的所有权的依据，以及关于信托遗给的法律，它规定以特定物遗给你们，都可以更适当地放在下面再谈。现在考察一下概括取得的方式。如果你们成为某人的继承人，或者你们要求占有某人的财产，或者你们对某人进行自权者收养，或者为维持奴隶的自由而把某人的遗产判给你们，在上述情况下，某人的全部财产移转给你们。首先，让我们考察遗产。它分两类，以是否根据遗嘱归于你们所有而定。以下先从根据遗嘱这一类开始，为此有必要先说明订立遗嘱所需的手续。
第十七 订立遗嘱
遗嘱一词，由ｔｅｓｔａｔｉｏｍｅｎｔｉｓ而来，指确定意思的证明而言。
１．为了不完全埋没古代的事物，必须指出，从前曾经有过两种遗嘱，一种是在和平时期应用的，称特别民会遗嘱，另一种是在准备作战时应用的，称武装中遗嘱。后来又加上第三种遗嘱，铜衡遗嘱，因为它采用所有权要式转移的方法，即在五个证人，一个司秤者——都是罗马成熟年龄的公民——以及叫做遗产买主的人之前，进行虚拟买卖。前两种遗嘱早在古时已经废止，至于铜衡遗嘱，虽然沿用较久，但其某些部分也终于废止了。
２．上列各种遗嘱都属于市民法范围。以后经大法官告示，还实施另一种遗嘱的方式。长官法不要求进行所有权要式转移，有七个证人盖章就行了，而证人盖章的这种形式在市民法上并非必要。
３．但社会的进步和宪令逐渐形成民法和长官法的统一体，从而规定遗嘱须当着七个证人的面一次作成（这多少是市民法的要求），并须经证人在场签字（这是宪令所规定的形式）和盖章（这是大法官告示所规定的）。因此，现行规定似乎源出于三个方面。必须有证人，作为遗嘱的必要程序证人必须始终在场，这来源于市民法；遗嘱人和证人的签字，来源于皇帝的宪令；至于证人的人数和盖章，则来源于大法官告示。
４．为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈，除了上列这些程序外，朕又以宪令补充规定，继承人的姓名须由遗嘱人或证人亲笔书写，一切都应依照宪令的明文办理。
５．根据庞波尼①的意见，全体证人可以使用同一印章盖印，如果七个印章上的刻印都相同，又何尝不可呢？此外也可使用他人的印章盖印。
６．有遗嘱能力的人，始得为证人。妇女、未成熟者、奴隶、聋哑人、精神病患者、禁治产人以及法律宣布为不诚实或无资格作证的人，不得为证人。
７．关于证人中一人在订立遗嘱时被认为自由人，而以后发现他为奴隶的情况，哈德里安帝在对加多尼·维尔的批复中，以及塞维尔帝和安多宁帝在批复中都宣称，他们愿意补救遗嘱中的这一缺陷，因此这种遗嘱应认为与按正规程序订立的遗嘱有同样的效力；因为在遗嘱正式盖章成立时，这一证人被公认为自由人，而且并无一人对他的身分提出争议。
８．家长和在他权力下的儿子，或处于同一家长权下的兄弟两人，得为同一遗嘱的证人；因为有关家外人的事务，同一家庭中的几个人充当证人，并不违反规定。
９．在遗嘱人权力下的人，不得为证人。家子在退役后就其军功财产为遗嘱时，家长以及处于同一家长权力下的其他人，不得为证人，因为在这种情况下，法律不容许同一家庭的成员充当证人。
１０．同样，被指定为继承人的人，处于他的权力下的人或其家长，以及跟他在同一家长权力下的兄弟，都不得为证人，因为有关订立遗嘱的全部行为，在今天看来，应认为是继承人和遗嘱人之间的行为。过去，这一法律问题是极其混乱的。虽然古人从不允许遗产买主和通过家长权纽带而同他有联系的人为证人，但容许继承人和通过家长权纽带而同他有联系的人为证人；不过在容许他们为证人的同时，劝告他们不得滥用自己的权利。朕对此作了修改，把古人劝告防止的事项变成不合法的行为。朕比照古代法关于遗产买主的精神，合适地禁止现在取代旧时遗产买主地位的继承人，或通过家长权纽带而同他有联系的其他人，作为自己的证人。因此，朕不把在这一问题上的旧时宪令编入我们的《宪令汇纂》。
１１．但是朕不拒绝受遗赠人、信托遗给受益人以及跟他们有联系的人为证人，因为他们不继承死亡者的权利。相反的，朕颁布了一个宪令，特别赋予他们担任证人的能力；朕更愿意给予在他们权力下的人和对他们有支配权的人担任证人的能力。
１２．在板上、纸上、羊皮上或其他物质上书写遗嘱，均无不可。
１３．任何人得制作一式多少份的遗嘱，但每一份都必须具备规定程式。制作一式几份的遗嘱，有时是必要的，例如出门远行，需要随身携带一份，同时留在家里一份；也可以由于在人类生活中发生的许多其他情况而有此必要。
１４．以上所述是关于用书面订立的遗嘱。若不用书面订立在市民法上有效的遗嘱，他该知道，他必须有七个证人，并当他们的面口头表示他的愿望；这将是在市民法上完全有效而稳固确立的遗嘱。
第十一篇 军人遗嘱
由于军人在这些事情上很不熟悉，皇帝宪令免除他们在订立遗嘱时遵守上述这些程序的义务。虽然他们没有法定人数的证人，也未遵守其他必要程序，仍可订立有效的遗嘱，但以在服役期间订立者为限；这一但书，是本皇帝宪令所加的，是有正当理由的。因此，不问军人采用什么方式表示他们的最后意愿，用书面或不用书面，仅仅本于他们的意愿，就可订立有效的遗嘱。但当他们不在服役期间，或家居或在别处，他们就不能要求享受这种特权。一个军人即使他是家子，因服军役就有立遗嘱的能力，但是必须根据普通法律规定，遵守上述关于平民订立遗嘱时所应遵守的程序。
１．图拉真帝关于军人遗嘱明确批复斯塔提里·塞维鲁如下：“给予军人可以不拘任何方式订立有效遗嘱的特权，应理解为首先必须明确已订立遗嘱（非现役军人也可不用书面订立遗嘱），因此，有关一个军人的财产发生争讼时，如当初该军人确曾专门召集一些证人，当着他们的面宣布，他愿意某人成为他的继承人，某些奴隶获得自由，他这样做，就应认为不用书面订立遗嘱，对他的意愿应给予法律效力。但若在谈话中常发生的那样，他对别人说，‘我指定你为继承人’，或‘我把我的财产遗留给你’，这些话就不应认为是遗嘱。此例不可开，在这一点上，没有比享有这种特权的军人更有利害关系的了。否则某一军人死后，人们不难找到一些证人，证实曾经听他说过，要把财产遗留给那些证人随便指出来的人；这样就会背离军人真正的意愿。”２．聋哑军人亦得为遗嘱。
３．这一特权是由皇帝宪令所赋予的，仅以军人在服役期间并居住于军营中者为限。因此退役军人，或现役军人而不住在军营内，都应根据适用于全体罗马公民的规定订立遗嘱。
其在军营中不根据法律所规定的程序订立的遗嘱，在退役后一年内有效。但若立遗嘱人一年内死亡，而他加于继承人的条件一年后才完成，这一遗嘱应否作为军人遗嘱发生效力？朕批复应作为军人遗嘱发生效力。
４．如果某人在成为军人前，订立不合规定的遗嘱，在成为军人后并在服役期间把遗嘱开封，有所增删，或用其他方式表示其意愿这一遗嘱应该有效，则必须宣告该遗嘱为有效，因为事实上这是以军人的身份订立的新遗嘱。
５．再者，如果军人由他人进行自权者收养，或系家子而被解除家长权，他的遗嘱应视同根据军人的新意愿而发生效力，而不应该由于身分减�
