法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第8章

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　　５．再者，如果军人由他人进行自权者收养，或系家子而被解除家长权，他的遗嘱应视同根据军人的新意愿而发生效力，而不应该由于身分减等而失效。

　　６．同时必须指出，古法和皇帝宪令比照军功财产，允许某些人拥有准军功财产，并且其中一些人，虽然处于他人权力之下，仍被允许以遗嘱处分这部分财产。本皇帝宪令将这种许可推广适用于一切拥有这种准军功财产的人，但是他们必须根据一般规定的程序订立遗嘱。关于上述特权的详细情况，可参阅有关宪令本文。

第十二篇　哪些人不许可订立遗嘱
　　不是每一个人都有订立遗嘱权的。首先在他人权力下的人没有订立遗嘱的权利，即使他们得到家长的许可，仍不得订立有效的遗嘱。但有例外，上面已经提到，其中特别是在家长权力下的军人，皇帝宪令允许他们以遗嘱处分他们在服役时期取得的财物。这种权利，最初是由奥古斯都帝、奈尔瓦帝和杰出的图拉真帝仅仅赋予现役军人的。随后哈德里亚安帝把这种权利同时赋予退役军人，也就是退伍军人。因此，如果家子以遗嘱处分军功财产，这种军功财产将属于他们所指定的继承人所有。如果他们未立遗嘱而死亡，又未遗有子女或兄弟，根据一般法律，这种财产属于家长所有。由此可以推论，处于家长权下的军人在服役时期取得的财产，他的父亲既不得剥夺，父亲的债权人也不得出卖或以其他方式阻挠其占有。父死之后，这些财物也不成为他与兄弟所共有，而专属于他所有；虽然根据市民法，在家长权力下的人的一切私有财产都被计算在家长的财产之内，如同奴隶的私有财产
①被列入主人的财产一样；根据皇帝宪令，尤其是本皇帝的宪令，由于各种不同理由而规定不由家长取得的东西，不在此限。因此，除了拥有军功财产或准军功财产的那些人以外，其他家子所立的遗嘱，哪怕在死亡前已成为自权者，一律无效。

　　１．此外，未成熟者，因为他们没有必需的判断能力，精神病患者，因为缺乏理智，都不得订立遗嘱。即使在死亡前，未成熟者已经成熟，精神病患者重新恢复理智，仍不发生任何影响。可是精神病患者在间歇的清醒期间所立的遗嘱，是有效的；在精神错乱前所立的遗嘱当然是有效的。因为依法订立的遗嘱以及依法成立的任何其他行为，不因事后精神错乱而丧失其效力。

　　２．同样，挥霍无度而被禁止管理自己事务的人，不得订立遗嘱；但在禁止之前所立的遗嘱，是有效的。

　　３．聋哑人不总是能订立遗嘱的。聋子指完全丧失听觉而不是听觉有困难的人，哑巴指根本不能说话而不是说话有困难的人。其实，学识渊博的人，由于各种偶然事故，往往也会丧失听说能力。因此本皇帝宪令对于这些人予以救助，允许他们按照宪令的规定，在一定场合和采用一定方式，订立遗嘱，并成立其他行为。但任何人在订立遗嘱后，因病或由于其他事故，成为聋哑的，其遗嘱仍然有效。

　　４．失明的人，除了遵照先帝查士丁的法律所规定的方式以外，不得订立遗嘱。

　　５．被敌人俘虏的人，在被俘期间所订立的遗嘱即使以后返回，也不生效。但当初他在国内所立的遗嘱，在他以后返回时，根据回国权，依然有效；如何他在被俘中死亡，根据考尔乃里法，该遗嘱仍属有效。

第十三篇　剥夺子女的继承权
　　遵守上述种种规则还不足以使遗嘱发生效力。凡有儿子在其权力下的，必须注意用记名式指定其儿子为继承人或取消其继承人资格
②。如疏漏未注明，遗嘱无效。因此即使儿子先于父亲死亡，任何人仍不得根据这一遗嘱成为继承人，因为遗嘱自始无效。但是关于女儿和男系的卑亲属（不同性别），古人有不同的规则。因为虽然这些人未被指定为继承人或取消资格，遗嘱不因而丧失效力，这些人有权会同被指定的继承人取得一定部分的遗产。家长没有必要用记名式取消这些人作为继承人的资格，而可以笼统地用
“其余的人”一词把这些人包括在内。

　　１．用记名式取消子女作为继承人的说法如下：“我的儿子铁提被取消继承人资格”，如遗嘱人没有其他儿子，也可以只说“我的儿子被取消继承人资格”，而不指出其名字。死后出生的子女也应被指定为继承人或被取消资格，他们的情况在下列一点上是相同的，即死后出生者，无论是儿子或不拘性别的其他卑亲属，如被遗漏而未注明，遗嘱仍然有效，不过随后如死后出生者——不问性别——成为宗亲，则遗嘱完全丧失效力。因此，如怀有死后出生子女的妇女流产，将不存在任何障碍，以阻止被指定的继承人继承遗产。关于取消死后出生的女性继承人，惯常用记名式或用“其余的人”一词，不过如用“其余的人”一词，必须对她们有所遗赠，以表示并未出于遗忘而把她们漏掉。至于死后出生的男性，即儿子和其他卑亲属，则只能用记名式取消其继承人资格，说法如下：“以后可能出生的任何儿子，一律取消继承人资格”。

　　２．凡继承自权继承人地位，从而通过这种准宗亲关系而成为家长的自权继承人者，其被指定为继承人或取消资格，与死后出生的儿孙相同。例如，某人有儿子和儿子所出的孙子女处于其权力之下，由于儿子在亲等上较近，所以只有他才享有自权继承人的权利，虽然孙子女和他处于同一家长权力之下。但如儿子在父亲在世时死亡，或以任何其他方式脱离家长权，孙子或孙女就继承他的地位，他们通过准宗亲关系而取得自权继承人的权利
①。因此，为了使遗嘱不致失效，遗嘱人在指定或用记名式取消其儿子作为继承人而订立有效遗嘱的同时，必须指定或取消孙子或孙女作为继承人；否则，如果儿子在他在世时死亡，由于孙子或孙女继承儿子的地位，遗嘱将因准宗亲关系而失效。在这一点上，犹尼
·维莱伊法有规定，遗嘱人可以取消死后出生的儿孙继承资格的同样方式取消其继承资格。

　　３．根据市民法，被解除家长权的子女没有必要在遗嘱中被指定为继承人或取消继承资格，因为他们不是自权继承人。

　　但大法官命令，如他们——不问性别——不被指定时，应被取消继承人资格，被取消者系男性则用记名式，女性得笼统包括在“其余的人”一词内。但若他们既未被指定，又未按上述方式被取消继承人资格，大法官将赋予他们违背遗嘱内容所规定的遗产占有。

　　４．被收养的子女，当其在养父权力下时，视为具有与合法婚姻关系中出生的子女相同的法律地位，因此对于他们，亦应依上述关于亲生子女的规定，指定其为继承人或取消继承人资格。但他们如已被养父解除家长权，则无论根据市民法或大法官告示所形成的法律，他们均不在亲生子女之列。按照这个原则，当养子女仍在养父家中时，从另一方面，即从他们生父的角度来说，他们被视为家外人，没有必要被指定为继承人或取消资格；但他们如被养父解除家长权，其所处地位，同他们被生父解除家长权后所处的地位一样。

　　５．古法就是这样的。但是在我们看来，在这一点上区分男女性别是不合理的，因为男女同样参与生殖的自然职能，又考虑到古代十二表法将子女一律列为法定继承人，而此后大法官看来也照此办理，所以朕公布宪令，对于儿子、女儿和男系其他卑亲属，不问已生或死后出生，一律适用同样的法律；这样，所有子女无论是自权继承人或已被解除家长权的人，都必须用记名式被指定为继承人或取消继承人资格；如未加注明，关于遗嘱的失效以及被指定继承人的遗产继承权的被取消，与遗嘱人未注明自权继承人或被解除了家长权的儿子的情况相同，无论他们已经出生，或是胎儿而在后来出生。至于养子，我们在他们中作了区分，规定在上述关于收养的宪令中。

　　６．如果军人在现役期间订立遗嘱，他明知有子女而未用记名式取消其已生的或死后出生的子女的继承人资格，根据皇帝宪令规定，他的缄默与用记名式取消继承人资格有同一效力。

　　７．母亲或外祖父没有必要指定其儿女或外孙为继承人或取消其继承人资格，因此可以不予注明，因为母亲或外祖父和母系其他尊亲属的缄默，与父亲的取消行为发生同样的效力。因为无论适用市民法或大法官告示——根据告示大法官赋予被漏注子女违背遗嘱内容的遗产占有——如母亲不指定其子女或外祖父不指定其外孙为继承人时，都没有必要取消其继承人资格。在此情况下，儿孙等有其他补救方法，容后阐述。

第十四篇　指定继承人
　　自由人和奴隶——无论自己的或他人的——都可以被指定为继承人。关于自己的奴隶，过去多数人的意见认为，如果指定他们为继承人，必须同时给予自由，始为适法。但是今天，根据本皇帝宪令，遗嘱人得不明示给予自由而指定他们为继承人。朕实施这一规则，非在标新立异，而是因为这样才公平；保罗
②在所著论麦苏里·萨宾
③和论普劳提④的著作中告诉我们，这同样是亚提里钦
⑤的意见。遗嘱人只享有所有权而他人享有用益权的奴隶，亦被认为自己的奴隶。但是根据塞维尔帝和安多宁帝的宪令，有一种情况，虽然女主人指定奴隶为继承人而给予自由，其指定行为仍属无效，宪令规定的措词如下：
“理性要求，女主人在被控与奴隶有奸情的案件尚未判决前，不能有效地以遗嘱释放她的奴隶。由此得出结论，如女主人指定该奴隶为继承人时，其指定行为无效”。遗嘱人享有用益权的奴隶视为他人的奴隶。

　　１．被主人指定为继承人的奴隶，如一直保持同一状态，于遗嘱生效时成为自由人和必然继承人。但若主人在生前把他释放，他得自行决定是否承受遗产，因为他既不是由于主人的遗嘱同时获得自由和遗产，所以不是必然继承人。但如果他被出让，他必须奉新主人之命承受遗产，因此新主人通过他而成为继承人。主人虽已指定奴隶为继承人，并给予自由，但奴隶一经出让，就不可能成为自由人或根据出让他的主人的遗嘱而成为继承人，因为主人既经把他出让，就应认为放弃了给予他自由的意图。同样，他人的奴隶被指定为继承人的，如一直保持奴隶状态，他必须奉主人之命承受遗产。如果他在遗嘱人生前或死后而在他承受遗产前被主人出让，他必须奉新主人之命承受遗产；如果他在遗嘱人生前或死后而在他承受遗产前已获释放，他得自行决定是否承受遗产。

　　２．他人的奴隶，在主人死亡后，仍得被指定为继承人，因为属于遗产的奴隶具有遗嘱能力
①；在遗产未被承受前遗产所代表的，不是未来继承人，而是已死亡的被继承人。同样，胎儿的奴隶亦得被有效地指定为继承人。

　　３．具有遗嘱能力的数人共有一个奴隶，而其奴隶被第三者指定为继承人者，应奉每一主人之命，按照每人对他的所有部分，承受遗产。

　　４．遗嘱人可以指定一人或数人为继承人，人数并无限制。

　　５．遗产一般被分成十二部分，总起来称整数。从每一部分到整数都有它自己的名称：ｕｎｃｉａ（一部分，即１
/１２），ｓｅｘ
Aｔａｎｓ（六分之一，即２
/１２），ｑｕａｄｒａｎｓ（四分之一，即３
/１２），ｔｒｉｅｎｓ（三分之一，即４
/１２），ｑｕｉｎｃｕｎｘ（五部分，即５
/１２），ｓｅｍｉｓ（一半，即６
/１２），ｓｅｐｔｕｎｘ（七部分，即７
/１２），ｂｅｓ（两个三分之一，即８
/１２），ｄｏｄｒａｎｓ（减去四分之一，即９
/１２），ｄｅｘｔａｎｓ（减去六分之一，即１０
/１２），ｄｅｕｎｘ（十一部分，即１１
/１２），ａｓ（整数）。可是，遗产并非总是必然分为十二部分的。因为遗嘱人要分为多少部分，便可分多少，因此如果他指定单独一个继承人，继承遗产的六部分，这六部分就构成整数，因为无论何人不能在死亡时一部分遗产由遗嘱支配，另一部分则不由遗嘱支配，除非他是军人，对于军人我们只考虑他在遗嘱中所表示的意思。反过来说，遗嘱人可以随意把他的遗产分成十二部分以上的部分。

　　６．如果几个人被指定为继承人时，遗嘱人无须指明每人的份额，除非他不愿他们平均分得遗产。不指明份额，几个继承人就应平均分得。但如某些人的份额业经指明，而另一人虽被指定为继承人，但其份额未经指明，他即承受整数中多余部分的遗产。或者几个人被指定为继承人，而其份额未经分别指明，则多余部分由他们平分继承之。但若整数业已分配给份额经指明的继承人，而无多余时，则份额未经指明者分得遗产的半数，其份额已经指明者，无论一人或多人，取得其余半数
①。至于份额未经指明的继承人，不论在指定的名次上是名列第一，或在中间，或最后，都不相干，因为应始终认为未经明白地分配的部分是属于他的。

　　７．现在且看，如果有剩余部分未指明，同时被指定的继承人中没有一人的份额未指明的，上述情形应如何决定？例如被指定为继承人的三人，经指明每人取得四分之一。在这里未指明部分显然应由各继承人按其份额的比例分得之，于是他们视为各被指定继承三分之一。反之，如果所指定的继承人的份额分起来超过整数，则各人的份额必须按比例扣减，例如指定继承人四人，各得三分之一，在这种情况下，应视为各被指定继承四分之一。

　　８．如遗产部分数超过十二部分，被指定为继承人而其份额未指明者，将取得补足第二个整数的余额。如第二整数已分配完毕，他将取得补足第三个整数的余额。但是所有这些部分，虽然超过十二之数，最后仍都归原为一个整数。

　　９．指定继承人可以是不附条件的，也可以是有条件的，但不得附有始期或终期，例如“从我死亡时起五年后”、“从某日起”或“到某日止”成为继承人。这样附加的期日应视为多余的，从而继承人的指定应视为是无条件的。

　　１０．在指定继承人、遗赠、信托遗给和释放奴隶时附有不可能完成的条件的，视为未附条件。

　　１１．如在指定时附有多种条件，而其条件是联合条件，例如，“如果这件事和那些事完成了”，那么所有条件都必须符合；如其条件是任择条件，例如，“如果这件事或那件事完成了”，那么只须符合其中一种条件即可。

　　１２．遗嘱人得指定从未见过的人为继承人，例如其兄弟在外地所生而为他所不认识的儿子，因为遗嘱人不认识自己所指定的继承人，并不使指定行为无效。

第十五篇　一般的替补指定
　　任何人可以在遗嘱中指定若干不同顺序的继承人，例如，“如果某某将不成为我的继承人的话，让某某成为我的继承人”，如此等等，遗嘱人愿意指定多少替补人便可指定多少；他甚至可以作为最后替补手段指定他的奴隶为必然继承人。

　　１．遗嘱人可以几个人替补一人，或以一人替补几个人，或一人替补一人，也可以在被指定的继承人中间相互替补。

　　２．如果遗嘱人指定份额不相等的几个继承人相互替补，而他们所替补的份额未经指明，应认