法律与资本主义的兴起-第19章
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仰各知照，克勒芒郡郡守谨致意于所有获见或获悉此函之人。今有某地之皮埃尔向本官当面申请委派，兹已委定某地之约翰为其一般兼特定代理人，作为原告兼可作为被告，代诉一切不论是向宗教裁判官、教皇使节、代表、副代表、公断人、监护人、查帐官、调查官、郡守、市监、市长、执法吏和其他任何教会与俗世法官，及其法曹和代行其职权者，主动提出或被人提出之为他辩护和对他指控、以及控告不论教界和俗界一切人等之讼案。准此特向该约翰授予全权及专门委托，裨使回答、复录、听取中间判决和最后判决，提出上诉，进行其上诉，凭皮埃尔灵魂之名以一切方式发誓，表明意见，接受对他有利之裁定，出示证据和依法律手续传讯证人并办理此等手续，以及在有关动产、不动产和所涉及之物虽属不动产性质但被依法视为动产之案件中，办理该皮埃尔若到庭必将照办或能办之事务。准此同时亦授权该约翰在其为彼辩获之所有时期以内，代彼签署彼所愿签之文件，其效力一如皮埃尔本人当场所签。准此该皮埃尔在本官前当面许诺，凡由该约翰所作之发言或所行之事或由约翰所签之名，彼均将以其全部财产担保郑重予以承认。为证明以上各节，本官特应该代理人请求，加盖克勒郡郡守官印于本代理权状。神恩第 ……年谨具。
这份代理权状的措词既反映出公教法影响，也反映罗马法影响，博玛诺瓦可能是从一份教会档案中抄录下来的。律师这一专业，从其为一群又受管制而又受过正式训练的从业人员这个意义来说，是在13世纪晚期出现的。英、法两国的君主都曾为这门职业立法，限定只有经司法官员批准者方可从事法律工作。这种立法 ——英国是在 1292 年，法国是在 1274 年和 1278 年——反映出一种渐进的发展过程。最先委派别人代表自己的，大概是经常涉讼的地主和商人，但是据传此外也有一些人是带着朋友和顾问上法庭的。
罗马法日益通行，又新增了王室立法，再加上贸易越来越复杂，这一切都导致受过训练律师的需求。上文假设的那位聘请了律师约翰的皮埃尔若要打官司控告理察，就须经历一条艰难曲折的道路以谋胜诉。
首先，约翰必须选定一处法庭来告状。如果被告是一位教士，约翰就得到教会法庭 ——“向教士的教区主教”或教会上级——去告。他在那里要办一套虽然复杂但却颇具条理的书面诉讼程序。皮埃尔的讼词须用书面进呈；理察也须用书面作出相应“抗辩”，列举法律依据说明该案应缓办的理由（推延抗辩），或者举出法律依据和事实要点部分驳倒或全部推翻皮埃尔的要求（绝对抗辩）。皮埃尔将有权提出“答辩”，对被告所提抗辩中的各点加以反驳。在教会法庭上，那位教士可以对皮埃尔进行反诉，要求抵销或扣除其对皮埃尔具有的某种债权。诉讼程序当即由此依据书面进行，证据亦须以书面说明的形式提出。
如果理察不是教士，皮埃尔的问题就比较复杂。如果理察是城市居民，可以到公社法庭告他，而且大概只能到那里去告。如果理察是国王的市民，并居住在国王直辖市内，那就要到王室法庭告他。 “特权人物”——他只能够在国王的法庭、而不能在领主法庭受控诉——这一概念，是在 13 世纪开始出现的，我们发现它悄悄进入城市习俗志，在法国尤其如此。城市居民、大学生、王室官吏、受到特别保护的行商——所有这些人都可能是仅只接受王室司法长官审讯的。在克勒芒郡，王室司法长官就是郡守菲力普·博玛诺瓦本人。
然而，如果理察和皮埃尔之间的纠纷在于农村土地，而且那片土地既非位于任何一个城市的领地境内，亦不处于国王的直接司法管辖之下，又如果他们两人谁也不是特权人物，那末，皮埃尔就可到相当的领主法庭去告状。但是，哪个领主法庭相当呢？ “被告安歇和栖身之地的领主”是有司法裁判权的，再不然，就土地案件而论，土地位于其领地境内的那位领主有权审判此案，不管涉讼各方来自何处。
讼案本身不论是向郡守提出，还是向领主法庭提出，均可以采用多种方式审理。13世纪常被采用的是战斗裁判：圣路易曾在1260年试图废止这种审判方式，至少也要在王家直辖领地内废止，而代之以讯问和作供的制度：博玛诺瓦特别指出，只有刑事案件才许可依法进行决斗。但在王家法庭和封建法庭中，通常一桩有关契约的案件中如果一方指称对方或其证人说谎，就可能变成刑事犯罪问题。于是便要暂停审判，来就作伪证问题进行合法决斗。
即使皮埃尔如果愿冒与理察决斗的危险，能够找到一处法庭去告他，而且有把握提出一个可被接受的要求，他也还会再遇到一个障碍。他若不能迫使理察在对其进行宣判的合法时间内出庭，就无法获得对他的判决。多得惊人的中世纪诉讼程序法，专门就须经何人和何种手续才能使被告出庭答辩这一问题作出规定。如果理察有一位律师，传唤他可能比较好办，因为律师代诉委托权状要在法庭存档。若原先存档之处以外某个法庭需要这份权状，则须抄一份副本附加证明送去；原件本身具有通告的功能，这功能可以由于原件从首先接受它的那个法庭调出而受损害。
司法传讯概念是同司法裁判权概念联在一起的，对理察须到他居所去控告，就是因为只有他的领主有权要求他出庭受审。理察乃是他领主的 “仆人”这个封建观点，对司法诉讼程序起决定性作用。博玛诺瓦甚至将司法传讯与传召参加领主军队打仗和传唤服封建徭役放在同一章一并讨论。与此相同，在原则上一切土地都是由于一位领主而得保有，因而领主是唯一有权审判“有关”土地案件的。
传唤理察另一个可选择的办法，就是拘捕他，这是一种对某几类行为和某几伙人才可施行的办法。所有贸易中心地区的习俗志，都谈到拘捕权问题，一般说来，对城市居民是限制或禁止采取这种办法的。反之，由于城市担保市民的偿债能力，债权人倒也受到了保护。
理察一旦被传唤，他有权作数次拖延，期限均已确定，或许他能作无限期拖延，那就须由皮埃尔再度提出对他的传唤。但法庭对延期的正式请求在程序上规定如此明确，任何失误都可能导致丧失延期之权。如果理察派人去到法庭应传，而他的代表未到庭，那末，雷夏就算是 “缺席”，从而输了这场官司。 13 世纪的诉讼实用手册，都满载对律师的提示，教导他们该怎样拖延诉讼才不致被判缺席。然而，对于这类策略，博玛诺瓦却似乎是抱法官的而不是律师的观点看法，因为他不仅不肯讲述那套伎俩，而且还告诫说：“法官若不赶紧进行审判就是有罪。”这使人联想到圣路易曾训令郡守“应听取向他们禀诉之事……以期朕之臣民不致因担心麻烦和费用而放弃其所应享之权利。”
我们可能会问，诉讼程序何以如此繁复。首先，博玛诺瓦所描述的司法制度是长期积累形成的，每增添一种新诉讼仪式或方式显然都有创始原因。例如，看来封建时代传唤程序许可拖延，很有可能原本旨在适应农业社会需要。在那个时代，领主 “法庭”的“传唤”乃是手段，藉以令附庸到场耕地、打谷或作战，因而延期是对附庸个人需要的让步。时移势易之后，程序设计变成了缺乏内容的形式，其所应用的目的已非复原先为之而形成者可比。
另一方面，律师为商人阶层着想，亟思废除有碍迅速而有效地处理商务纠纷的繁文褥节，他们不断寻求并获致那些关乎他们委托人的法制的变革。例如在法国，诉讼当事人不得在自身案件中作证这项法规，就曾为求有利于商人而得以放宽。一个食品商可以为顾客欠他的帐作证，因为倘遇顾客矢口否认就别无其他办法可资证实。一位债权人可以对债务人书面出具的认债单作证。这类规定，尤其是前者，成为日后店堂帐簿原则的先导，这一原则确定可以接受商人的帐簿来证明顾客所欠数额。
在英国，爱德华一世曾于1303年规定，若原告和被告双方均为商人，且已交付过上帝的小钱，则不许可藉法律来赌输赢。有权在债务案件中 “藉法律赌输赢”的一方——通常是被告和被指控为债务人的一方——总要作出保证将于某日对簿公堂。到了那一天，他在法庭上公开起誓说并未欠债，并邀请了 11 位邻居前来宣誓指称，他们相信他所说属实。就大多数商人而论，藉法律赌输赢已成为制度性集体作伪证。
律师既受市民阶层托请，去营造新诉讼程序，还须要精通旧有繁文褥节。在13世纪，贸易发展所产生的错位，业已导致骑士和教士对自身的地位作出严格界定，以维护各种特权并排除篡权者和假冒者。一种相类的界定地位方式，标志着商人群体的成长，而律师亦随而以相同方式响应。他们宁愿让取证于证人、证件、官方记录和事实推断取代战斗裁判；他们欢迎增加采用书面审讯记录；并赞同博玛诺瓦所提出的建议，即法官在法庭上应要求用书面提出法律依据要点。但是，这种经由法律界居间策动的法律合理化是有代价的：要想实受其惠就须为律师的服务付酬。皮埃尔也许自信他官司的胜负是根据书面的、或者至少人所共知的规定，以及证人或文件所提出的证供，那是可以为法官重新建立原先引起纠纷的情况的。然而，要获得这结果，他只有委托律师代行，代为在这程序系统中操控各种有关法律和事实因素，那是皮埃尔非经长期学习不能通晓的工作。这个矛盾经常被人明白见到。一位在不列塔尼为穷人效劳的非凡律师，被人尊为圣徒以颂扬其独特。当时流传着这样一首关于他的诗：
圣伊扶来自不列塔尼，
当律师却不打劫财钱，
这样事真叫人摸不着边！
要对诉讼程序这种混乱状况作出革命性反应，就会摧垮司法结构，而另建新结构。然而，当时的商人、市民和海上冒险者却都不认为自己有力量这样做。他们并未致力于此，而是遇到某些纠纷，便靠律师帮助绕开既定法庭体制，并在其外建立起行机构。例如在纽卡索就有一座由国王批准建立的海事法庭，它的特许状要求一切讼案均须在案件提出后第三次涨潮以前审理。集市法庭在开市时开庭，在收市时收庭，在此时限以内须将各种帐务处理完毕，将一切纠纷解决。（不过，有证据表明，集市上的纠纷最终可能回到王室法庭。按照商人惯例，已售出货物若未偿清货款，即可使卖方对货物有留置权 ——一种非占有的财产权——，若货款始终拖欠，即可将货物强行没收。而且博玛诺瓦也曾指出，在法兰西王国，一项由保证人负责的口头担保若在香槟集市作出是有效的——亦即第三方可以为购货人信用作口头担保，并同意若欠款人拒不交款或未能交款，他将承担偿债责任。这类担保可以由王室法庭强制履行的，因此至少有某些纠纷，直到集市收市仍未处理完毕。）
城市居民同时也还求助于非司法的解决问题办法。他的律师可能有权威在法庭以外处理讼案，或者争讼双方能同意将争端交付仲裁。仲裁是一种正常商务惯例，但同时却也可以用作一种手段，借以逃避审讯的严厉和不确定性。有争执各方可以挑选仲裁人，同时交付现款或者财物作为担保，保证遵从仲裁的最后决断。但是，契约有讲求诚信和预先认定订约各方意图等原则，对仲裁人更有行事必须 ——一如法官应当做的——合于情理而无所偏袒的观点，这些仲裁者作出的裁决在争执某一方看来难以接受时，是可以诉之于法庭的。举例来说，包菲市有一个市民，在一次殴斗中打伤了另一市民，肇事者愿意由受害人挑选三位仲裁人，来对此事进行仲裁。仲裁人命令祸首去作三次长途跋涉——前往意大利、西班牙和普罗旺斯——朝拜圣地，并在海外留住三年，还要签署一份保证书，“宛如亲堂兄一般”来为受害人担保一切。那闯祸的人对此命令加以抨击而拒不遵从，指称它是事先策划的计谋，既非基于他犯错的严重程度，亦未依照证据作独立裁断，而且也不符合仲裁协议的意图。博玛诺瓦对此案加以论断说，原定协议毋须遵守，仲裁人的命令应归无效，他还引述了他的判词，表明正义和公正准则是可以强加于仲裁法庭的。
从博玛诺瓦的生平和著作，可以约略看出13世纪和14世纪时各大贸易利益集团、势力强大的新兴君主、以及法律专业人员之间的联盟。在此以前的200年期间，立法乃是民众活动，是革命性斗争的附带和巩固性工作；在那时期以后，律师和文官的出现是世事出现新状态的征兆。法律成为经济强者的仆役，由一个受他们雇用，为他们利益行事的阶层来建构。在后面我们还将回到这个主要问题上来。
《法律与资本主义的兴起》
泰格 利维著 纪琨译
十二、商人首都格拉斯
那时代的男女个人行为，如何受到法律条例影响，在博玛诺瓦以及其他法学家和文官言论中没有明白地显露出来。由于城市居民起义而造成、又经封建领主和王室采取行动加以修改的那些法律变革，若要对其实际影响加以衡量，就必须对一个特定城市的具体生活，作密切的考察。格拉斯是法兰西南部的一个城市，距地中海20英里，距意大利边境50英里，是一个次级制造业和贸易中心，对于它周围农业和牧畜地区以及较小城镇，起支配作用并有现金交易关系。详尽观察之后可以看出，那种买卖、借债和形成资本的节奏，充分显示城市法律原则在贸易增长所占的中心地位。虽然格拉斯档案并未提供与博玛诺瓦著作相类的资料，我们还是能见到资本主义法律与封建法律的日益互相渗透，并领会到如果经济增长不稳定，封建法律就有能力重占上风。我们感幸的是，格拉斯市由于气候温和，历史比较太平，因而远自14世纪的各种契约、证书、官方案卷之类十分广泛的史料，均得以保存下来。因此在我们查阅其他城市史料时，更可看出格拉斯市的经济和法律发展是与其他地方密切相类的。
对于这个时期市民阶层的法学理论演进，固然最好是透过曾受大学训练而又深得君主信赖的法学家的目光来观察，但若要观察格拉斯市的日常生活，透过莱昂涅 ·戴约那样一个犹太人，或者以格拉斯市为经济生活中心那些农民的目光却是极好的。戴约的名字曾在 1305 年一份官方案卷上出现，后又曾在 1309 年的一份公证文书上作为一批毛呢买主出现过。
格拉斯正好位于地面从地中海平缓升起，和阿尔卑斯山前区陡然上升的石灰岩壁交界之处。它是10世纪时在一位主教和一个以姓格拉斯的贵族的宗主权下建立起来的。1155年该市成立了公社，选举出两位执政官，其职权与北部一些城市市长相同。格拉斯市内不断爆发的阶级斗争，给普罗旺斯的伯爵提供藉口，使他在1227年得以镇压公社。尽管如此，该市仍继续享有贸易特权，以及经商、开办集市和市场的自由。
这些特权都很重要，格拉斯成为通过订立通商、�
