法律与资本主义的兴起-第2章
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泰格 利维著 纪琨译
前言
泰格和利维在本书中，从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手，探讨了现行法律的发展渊源。故事从早在11世纪城市商人生活的肇端，一直讲到资产阶级法理学在18世纪取得胜利。着重之点在于法和各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新社会阶级逐渐取代旧有阶级的社会变革。作为史学著作，本书乃是引人入胜的记叙。它将增进所有律师和法学研究者对法律的理解，所以阅读并熟悉它是大有裨益的。
本书还具有更为广泛的含义。我们之中关心美国社会变革的人，尤其是法学界同仁，都曾忽视某些中心问题。很明显，目前我国也像大多数西方工业国家一样，正处于一个过渡时期。问题日益增多，而解决的办法则似乎不可能在传统资本主义制度构架内找到。新秩序不论是否像泰格和利维所信的那样将成为马克思社会主义式，它势必带有更多的集体主义色彩，将以某种新觉醒为依据，并可望包含某种个人自由的制度。正是这一社会变革过程，以及我们最终命运的逐步形成，才导致当前所面临的严峻问题。
法规和法律制度在过渡时期能够起到什么作用，在新事物体制之中将会占据什么地位呢？没有疑问，我们的法律制度一直是西方社会的一大特色。而且，正如泰格和利维所指出，法律思想从来不是社会统治集团所独占的财产；相反，凡是觊觎国家权力的集团，向来是依据法律的规范体系，来制订它们的抨击计划的。这一点不大可能会有改变。新秩序不可能代表与过去的完全决裂。它必须从现有各种安排里面发展出来，从而到最后，将会有更多旧观念、态度和制度融合到未来秩序中去。我们因此可以指望，新社会就凭依靠法律作为控制社会不可缺少的手段，仍将显著地表现为西方式而不会是，比方说，中国式的。
那么，法律又怎样能够在现有体系以内加以利用，藉以促成社会变革呢？泰格和利维明确指出，我们的法律体系本身就适合于这一用途。在流行法律思想体系中得到维护的各种权利，不论是财产和契约权利，还是个人权利，都是用普遍通用词语表述的；它们可被社会一切分子要求享有。这个体系里面必然存在许多缺漏和模糊之处，是可以灵活运用的。法律制度的事实依据改变之后，法律常会产生脱节和矛盾，这就要求由变革来解决。法规要由受过专门训练的律师阶级来解释，他们是倾向于发展自己的能动性的。一个正在兴起的集团能够利用法律体系中这些特点，发展出像泰格和利维所称的 “造反法理学”。但是，这究竟是怎样实行的呢？什么事物会推动社会变革，什么事物只不过是支撑那些尚存的过时制度呢？
参与这种过程的律师，是处在什么地位呢？那确实很模糊。一方面，律师必须在现有体制起作用，否则就会失去影响，或许还会失去律师本身的地位。另一方面，他或者她对于重要社会变革又负有义务。有很多律师都曾为这个问题感到苦恼，它至今仍是一个十分严重，令人进退两难的问题。
一个向旧秩序进行挑战的集团，怎样开始详细阐明自己的法理学呢？假定法律在西方社会起中心作用，该集团就必须着手解决这问题，那是显而易见的。又正如泰格和利维所指出，一个日益增长的持不同政见的意识形态，将会对于它在取得国家政权后所要付诸实施的法律体系产生很大影响。那么，它能采取一些什么手段，来向尚在运作的旧体制引进它的思想呢？诸如社会的各种生产力量应当怎样部署，在一个集体主义社会中怎样保持某种个人权利制度，以及怎样使一种社会群体意识产生，等等。
遇到以财产和契约权利为一方、以个人权利为另一方的纠纷时，对法院施加压力，迫使审判员起作用。这两方面是有差别的，这种方法可取吗？新兴资本家阶级当初具有的法律思想将重点置于确保资产阶级在下列两个方面的利益，第一方面是赢得物质上的优越地位，另一方面则以取得国家政权为首要。现今却正是资本家权势集团谋求对个人权利制度和持不同政见集团加以限制，后者对于保持和扩大个人权利制度，有着很大利害关系。是否可以据此而认为，这个时期法院所起作用，主要就是关注个人权利制度呢？对于向财产和契约权利制度引进变革，法院是否已经无能为力呢？或者，对于由资产阶级思想意识推断出来，关于争取物质的平等和分享国民财富等等要求，法院又是否能够作出回应呢？
最后，公民要想维护自己的传统权利，反对政府干涉的言论和信仰自由，反对与政府交易时受到不公正对待，并反对在法律面前遭到不平等待遇，他们要求法院予以保护是否就足够呢？或者，如果要实现个人权利制度的种种理想，是否现在就应当将法律体制纳入积极（反歧视）行动的轨道呢？
《法律与资本主义的兴起》并不回答所有这些问题。然而，本书探讨了法律和律师在封建主义向资本主义过渡时曾经起过的作用，大大有助于弄清上述问题。认真关心社会变革的每一个人，不论是法学研究者、法律专业工作者还是普通公民，定会发现阅读这本书既令人兴奋，又有启发。
汤玛斯 ·埃默森
写于康涅狄格州新希文市
1977年1月
《法律与资本主义的兴起》
泰格 利维著 纪琨译
鸣谢
我们对拉比诺维茨（Louis Ralinowitg）基金会、伯恩斯坦（CanlU。Bevnstein）和赛因鲍姆（StanleySheinbaum）给予资助，使我们的工作得以进行，受惠良多，谨表谢意。此项援助使我们能在牛津、波隆那、格拉斯、尼斯、埃克斯昂普罗旺斯、日内瓦、伦敦、巴黎、威尼斯、坎城、都柏林、伯克利、洛杉矶以及其他地方从事调查研究工作。
本书原稿由法国蒂涅市的阿维斯（PamelaOvis）以及威特科斯基（CarolWitowski）、弗莱厄蒂（MauraJ。Flaherty）、瓦利基（RulhWalicki）和华盛顿市的曼内斯（LenoreMannes）打字、改错和校对清样（结果使我们得到很多宝贵的指点和意见）。布雷弗曼（HurryBnaverman
）赞成本书，并耐心提供博识的建议：洛斯（SusanLowes）协助编辑工作，尤其衷心感谢。
若要列举曾对我们给予帮助的所有人士和机构，将会需要数十页篇幅，偶尔疏忽遗漏也难免无礼，恕不冒此不韪。谢谢各位。
《法律与资本主义的兴起》
泰格 利维著 纪琨译
导论
我们在论述革命和法律时，力求从具体事件说起，然后才讲到一般原则和趋势。我们知道 “历史的统一性在于，任何人试图叙述它的一小段，必定会感到第一句便扯破了一面无缝的大网。”波洛克和梅特兰告诫我们的话，一直在指导、甚至警告我们。本书描述欧洲资产阶级政权的崛起并探索它反抗敌视它的法律制度的斗争。我们更一般性地论证：法律变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，这些阶级谋求把社会控制制度转变到适合于自己的目的，并将某种具体体制强加于社会关系之上以及予以维护。
对我们来说，研究法律史 ——或者更确切地说是研究法理学史——最重要的任务是理解种种相互竞争的法学思想的内容，以及产生这些思想的利害关系，辩明一些彼此间思想冲突会导致革命性变革的不同集团，并阐述这类冲突怎样体现在日常生活之中。
我们证明，法理学本身的任务乃是对受国家权力支持而支配我们生活的法规发生根本性变革的机制作出解释。我们若能完成此项任务，就可理解目前的法律体制，而且还会理解这体制如何必然并且行将为它现时面临的种种革命性挑战所改变。任何这类理解都必然会多少承认，今天的法规，乃是渊源于它们为之服务的一个阶级的革命性社会斗争。
本书的由来相当容易追述。我们二人中一人数年前写过一篇书评，讨论目前国家权力结构所遇到的种种革命性挑战，文内杜撰了 “报复法理学”这个名词。这篇书评成为一篇对今天社会变革运动进行分析的较长论文的基础，该文以《造反法理学》（ “ Jurisprudence
of Insurgency ” ）为题，呈交加利福尼亚大学圣巴巴拉分校民主制度研究中心。随后又有一篇文章，即《社会主义的法律和法制》，讨论苏联、中国和古巴的革命派对法律思想的十分不同的运用。
但是，讲授法律的一些经验使我们理解到，上述著作和思想遗漏了关于今天法律体制中的某些基本问题。我们中的一人曾在1965年所写的一篇论文中，简略估量西欧历史上的动乱及其对法律变革的影响。但是，我们需要仔细考察西欧的资产阶级革命，才能检验我们提出的关于法理学和造反的理论，并且说明我们今天生活中的种种法律规范，如何能够追溯到资产阶级崛起夺权的那些具体社会斗争，这样的法律史尚未有人用英文写过，因此我们便在前面提及致谢的各位帮助下着手撰写本书。
我们原本设想，资产阶级法律思想的主要部分，曾在英国和法国的革命中出现，因此应该主要集中研究17世纪和18世纪。我们在英国和美国许多原始资料和第二手资料中摸索了一阵之后才懂得，资产阶级走向最后胜利的斗争实际上是在更早几个世纪开始的，即始于11世纪的城市起义。那些起义的故事不仅构成人类解放斗争一段激动人心的篇章，而且改变了我们对法律与革命之间关系的看法。
我们在较早著作中曾把极大重要性归于公开革命对尚存法律思想挑战的阶段。我们后来在探索长达几个世纪的资产阶级斗争时，对于实质上是改良主义的种种倡议所起的作用，开始有较深理解，从而认识到其作用在于暂时改善一个持不同意见集团的处境，弄明白哪些是带有根本性的冲突，并将它们与较不重要的冲突区别开来；以及最后加重国家权力的某个现有执掌者与将要推翻它的集团之间的斗争这一焦点。
然而，我们并非力图证明，法律变革，或者说法律思想的变化， 引起 了从封建主义到资本主义的过渡。任何一种社会体制，都要保存和维护自身而抵御敌人，并通过权力 ——说到底，也就是通过武力和武力威胁——来调整它的内部事务。它的正式法规基于这样一种前提：谁若不服从国家——亦即具有某种公共武力而被专门指定强制执行法律和命令的机构——发布的命令，他迟早不是受到武力强制服从，就是要因不服从而受到惩罚。任何集团要对社会进行激烈的变革——早期的商人就希望有这样的变革——总是首先要测验一下现存权力机构，看看它们会在多大程度上屈服，然后直接对国家权力机构发动攻击，建立自己的公共武力机关，制订出旨在确保本身利益的新法律和命令。
因此，了解历史的一个方法是，对各种法律体制及其附加暴力工具的兴起、维护、变革和倾覆进行探索。然而我们必须注意，切莫从这类研究中得出过多的匆忙结论。13世纪时，在握有政治实权的上层贵族以及教会和王室眼里天下已经大乱，造反不断发生。大批隐修僧侣破衣跣足，走出富庶的教堂和修道院，鼓动僧俗人等反对罗马教会，失业武士进行高级抢劫勾当，逃亡奴隶与之结成强盗团伙，农民到地主家抢夺财物，而商人、城市居民或者说资产阶级 ——随便你怎么称呼他们——则已通过公开革命、颠覆破坏，以及经济欺诈等还不为社会上层理解的活动而大步前进了。所有这四个集团，不是处于法外，就是反抗法律的。
我们通观8个世纪的情况之后，希望确实指出，是哪些力量和事件使得当时僧侣的运动必然要失败，使得那些趁火打劫的人只能够被贴上匪徒的标签，又使得资产阶级革命家终于获得胜利。
我们相信，研究资产阶级对封建制度的造反，对于了解今天的法律至关重要，而且并非仅对法学家、法官和法学研究者是如此。我们还相信，并在本书第六部分反映出这种信念，我们这个时代的许多斗争在性质上也同样是革命性的，而且只有运用我们用来研究资产阶级革命的那些原则和分析方法，才能得到理解。
我们在第一部分中，对资产阶级崛起执政和资产阶级法律的纲要，作了一个概论。从第二部分一直到第五部分，我们摸索了封建法律意识形态和资产阶级法律意识形态之间的斗争，从11世纪城市居民的起义开始，以迄英、法两国的革命为止。在第六部分，我们论证，只有通过 “造反法理学”才能够解释和分析社会斗争在法律规范中的反映。
《法律与资本主义的兴起》
泰格 利维著 纪琨译
一、商人充当造反派
公元1184年，在法国的新堡镇，革命派接管了主要建筑物，宣布抗议横征暴敛，反对限制他们从事劳动和贸易的自由。当局要求他们放弃 “他们已经建立的……公社或阴谋圈子”，他们予以拒绝。直到一年之后秩序才完全恢复，尽管如此，有关阴谋、结党和秘密会社的种种谣言依然存在。用教皇的话来说，革命派都是“所谓布尔乔亚”，或者，用大主教的话来说，他们是一些
potentiores burgenes——“豪强商人”。
这类故事在11世纪和12世纪的欧洲是人所熟知的，有时还得加上一些怨言，说造反派闯进主人或主教宅邸，不但喝光了酒，欺负眷属，还牵走牛羊等等。因此不足为奇，13世纪一位温文尔雅的法律史学家，菲力普 ·博玛诺瓦在提及这类起义时写道：“结伙危害公益实属弥天大罪，必须受到惩罚和报复。”
中世纪资产阶级的这种革命派形象，现在我们看来或许不胜惊讶。对于现代西方读者来说，商人阶层的可敬是不言而喻的。 “商人”一词早已成为平常用语，我们使用起来总是脱口而出，而绝少想到曾将这些人置于经济活动中心达许多世纪之久的法律体制。
但是，约在公元1000年左右，商人在西欧初次出现时，其形象却有所不同。他们被称为 Piespoudreux——“泥腿子”，因为他们带着货物徒步或骑马四处奔波，从这个镇到那个镇，从这个集市到那个集市，从这个市场到那个市场，一路售卖货物。在封建领主的大厅里，商人乃是嘲笑、侮弄、甚至憎恨的对象。那时候的许多流行抒情歌曲，既歌唱骑士的骁勇善战和偷情通奸，也歌唱他们如何掳掠商人。利润，即商人买进卖出的差价，在那时的社会被认为是不名誉的，那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功，敬重的是——用当时一份特许状上的话来说——“全仗辛苦和勤劳”过活之人。获得利润被视为高利贷的一种形式，人们因此认为，商人的灵魂是要进地狱的。对商人的憎恨来得稍晚，贵族需要现钱打仗和维持生活风采时，才发现商人比他们有钱得多。
然而，就大部分情况来说，商人财富和势力之增长，乃是经由武力冲突而造成，其办法在地位已确立的阶级看来，简直是在闹革命，若按博玛诺瓦所言，实该处以长期监禁�
