法律与资本主义的兴起-第24章
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人、支持学术、以及宣扬上帝福音。虽然如此，许多贪心的官员却都惯于胡作非为，就连原本用以救济穷人、支持学术、以及谋求公众福利的那些财货，现在也都转用于支持鄙俗、邪恶、贪婪的野心了。 ……你们攫取这些财货，投入每况愈下的用途，把其他许多财货从良好转为邪恶的用途，你们应当知道，正就是你们冒犯了上帝、欺骗了国王、抢劫了富人、掠夺了穷人，把共同福利搞成了共同苦难。
摩尔死于1535年。但他在此以前数年曾经提出争论，反对曾在1529年发表题为《为乞丐请命》的小册子，敦促没收教会一切财产的费施（ Simon
Fish
）。尽管摩尔在《乌托邦》中曾将他对掠夺者的谴责扩大到“肥胖的修道院长”身上，但他却写下了如下一段话，来回答费施所指教会占有王国财富三分之一的事：
但是现在且来谈谈贫穷的乞丐吧：他们的保护者为他们找到了什么救助之道呢？盖一些慈善救济院吗？不行，切不可干那种事！他是决不会干那种事的。据他说，慈善院越多越糟糕，因为它们对教士是有利可图的。那末，还有什么救济之道呢？给钱吗？不，一个子儿也不给。那还有什么呢？ ……他不必拿什么东西给他们，只消看看教士有些什么，把他们一切都拿过来就够了。这救助之道难道不是个大笑话吗？这难道不是先让他们断炊，以便王上举行大宴，然后再又多送一些肉给他们吃吗？
后来，夺取教会土地的后果变得较明显，摩尔的意见才开始得到原先附和费施观点的人回应。许多激进反天主教人士当初曾设想，教会所办的救济院、学校以及其他慈善机构，会在王室赞助下继续开办，教会土地将会重新分配或按合理租费予以租让。他们不是错误判断了他们那些伦敦市内同盟者的用意，就是高估了那些人的力量。像我们谈到过的那样，土地都落入资产阶级手中。救济院和其他慈善机构被监狱和工场作坊取代了，开设作坊为的是鼓励被迫离开土地的农民转入佣工队伍。
以上的论述包含了对某些人的一个答复，这些人认为，前面所引伦尼尔关于资产阶级产权规范的说法太粗糙了，竟丝毫未曾顾及17世纪和18世纪评论家用来掩盖它的那种自然权利和自由思想。亨利八世没收教会产业的立法是具有正当理由的：镇压骚乱和邪说、保护国王，使宗教信仰脱离对财富的追求而得到净化。然而，不可否认，这仍然是没收，继之以再分配。18世纪资产阶级以实行自由政策的国家作为中立仲裁者的观念，在都铎王朝时期尚无迹可寻；那一时期的国家毫无疑问只是工具，是国王及其有势力同盟者共同用以粉碎对新社会关系体制的抗拒的。后来那种视产权为自然权利的法律思想，乃是维护业已拥有或者通过正常贸易途径正在获取地产的人的意识形态；它实际上是下述观念的另一种说法：凡在前100年的纷扰中有办法攫取一些土地的人，就应当能够保留它。
这一革命在私法中所造成的种种公法后果是极为重大的。变革的机制在于法规，亨利只不过是简短地试验了一下不召开议会而迳自立法。他不断需要资产阶级的政治与财政支持，资产阶级则在他各项政策每一重要关头，都坚持必须达到为都铎王朝国策和本身利益服务的双重目的。由议会控制王室的直接税收入，以及只有议会能立法的规定，乃是亨利被迫作出的两大让步。这样一来，近似绝对专制的君主所创造的策略便被资产阶级夺去，转过来用于反对绝对专制的实验。
亨利在上议院安插了很多新贵族，足以保证他获得胜利。他同下院的斗争却较艰难，因为下院主要是由地主绅士、在封建式租佃制下持有土地的骑士、以及城市代表组成。下院乃是资产阶级的斗争阵地，那里的政治力量均势会影响到封建和资产阶级土地法观念的冲突。《土地使用法规》和《土地遗赠法规》就是两个明显的例子。
土地使用权转让提供了可藉以逃避监护和顶替费的手段。甲将土地让与乙及其嗣子，乙又将该地转让给作为联合佃户的一群人，在文据中规定他们要为某一在文据中、或在另立的契约中、或在乙的遗嘱中写明的特定目的而保有该地。这种联合租佃是豁免受监护和缴纳顶替费规定的。文据、契约或遗嘱中的指示，可能是在乙死后保有土地供其嗣子之用 ——亦即归其嗣子之利益：这样一种在乙死后为供另一人之用而保有土地的指示，实际所凭是遗赠不动产的作用。除了对有限几类地产、主要是依据城市租地法而保有、亦即在城内的地产以外，非用上述手段是不可能作任意遗赠的；在一般情况下，土地都要留传给长子。此外，乙的债权人可能受瞒骗，因为在表面上，乙并无土地产权可被剥夺以清偿债务。
债权人和领主两方面，都对这种情况不满，债权人的冤屈在法庭和议会中受到了注意。然而，大多数领主却对此不加过问，因为他们可以利用这种转让权来对付上级，包括国王。亨利考虑到在这安排下的流失税收，便在1529年提出强迫登记所有土地使用，并废除许多复杂的土地法规。为了抚慰领主，亨利的提案允许他们继续对产业作出各种特殊和复杂安排；不过，按照这建议，贵族未获国王明确同意就不能出售他们的土地。这一提案保证了贵族的权利和王室的赋税；它同时却又有使无数律师丧失业务的危险，因为它既取消了丰厚的土地让与业务，又剥夺了非贵族有产者 ——乡绅——对其土地作秘密安排的权利，并要他们负责代国王征收习惯所无的摊派。
乡绅和普通法律师两派力量联合起来，在下院否决了这项提案，并争取到让步，作为认可征税权的代价。亨利随后另外找到办法，来加紧控制封建赋税，但其结果却保证了财产自由转移的可能性。根据《土地使用法规》，一切使用均已 “生效”，有权享受土地利益者（cestuiquiuse）便是合法的所有者。只有“积极认真”而非仅属虚构的使用，才仍算有效。还有一项相关法规，要求凡涉及使用权的转让均须登记。
《土地使用法规》为普通法律师保留了他们那奥秘的土地不动产领域，以及写意的土地转让专门业务和丰厚报酬。这一法规没有规定须将土地交易公开。然而，它实际上已结束了土地经由遗赠而转移的可能性，那原本是土地使用转让的一大有利之点。因此，到1540年，由于乡绅中曾有几派人联合农民公开叛乱，反对因没收教会土地而造成的后果，亨利便支持《土地遗赠法规》，以作为对乡绅的让步，这法规使得英国很大部分土地可以经由遗赠而转移。这是资产阶级所有权规范取得的又一次胜利。
《法律与资本主义的兴起》
泰格 利维著 纪琨译
十七、契约 —法律和社会现实研究
契约法在英国和欧洲大陆的发展揭示，以法律改革作为实现根本性社会变革手段，是有限度的。资产阶级法学作家常爱称述，从封建主义到资本主义的进展是通过契约设计实现的。例如梅恩爵士曾在19世纪时写道：人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。换句话说，契约这一法律制度乃是资产阶级革命的动力。
那时期每一位资产阶级法律哲学家的著作都可以找到的这种说法，包含一个重要历史事实和一个严重分析错误。历史事实是，一个发达的资产阶级社会关系体制，例如1800年时已在英、法两国达于成熟的体制，就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外都是双边，并在名义上经双方同意而成立 ——亦即契约性的。土地所有权、它的利用和保护，都不再像在封建时期那样能够介入人与人之间的法律关系了。所有权变成了“个人”（persona）与“物”（res）之间的关系。契约对一切事情——劳动、售让、甚至婚姻——都要占第一位。
分析错误则在于断言，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合于正义，就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制限制，而后者又决定于技术水平、对立阶级的力量、以及生产力的一般发展状况。精妙的契约理论并不足以保证会有实行该理论诸所必需的种种力量配合。
所以，很高的学术和法学水平，对于当时的资产阶级并无特殊用处，因为实际上尚无法创造可由自洽商业法原则调节的统一全国性 “共同市场”。精妙契约理论本身并不能使社会关系转变，那是一个权力问题，一个占用和营运某种生产体制的问题。
我们在考察13世纪和14世纪法国南部的生活时曾看出，人口减少和经济停滞怎样导致初兴市民制度衰落和消亡。
在1400年至1600年期间，在朝由资产阶级主导并为其利益而管理的社会前进的过程中，法国和意大利城邦尽管有高度发展而精妙的契约法，却被在此时期开始时仅有相对落后的契约法的英国远远赶到前面去。
略查一下麦第奇银行在其金融成就顶峰时期 ——约 1450 年前后——的档案就可看到，它已充分领会 350 年后《拿破仑法典》草拟者所关注的一切有关契约的专门技术。然而，麦第奇钱业帝国却在那个世纪之末崩溃了。麦第奇银行签订过许多设置分行的契约——以在某个时期内合伙经营的方式达成的协议，其中详细载明合伙人的资本股份、分行经理的报酬、业务范围的限制，以及有资格处理所有有关纠纷的法庭。麦第奇贷款以及旨在逃避对高利贷查禁而伪装贷款的许多契约，也都表现出起草拟契约技术能力已达到相当高的水准。
在麦第奇家族拥有钱业以外的利益的地方，例如在佛罗伦斯，社会关系也采取了契约方式。麦第奇家族要收购生羊毛和雇用代理人协调由若干工匠将羊毛纺织成毛布的生产过程。虽然毛布织造的某些初步操作是在麦第奇羊毛作坊进行，但纺毛、织布、染色以及最后的精加工，却是按照当时欧洲许多地区共同实行的分包制度完成的。个体纺毛工和织布工同一位劳力承包人订约从事劳动，各人在家用自备机器干活。他们同麦第奇羊毛作坊业主的劳动关系，有很多成分都主要是契约式的，仅仅略微带一点封建性或依据身份地位的社会关系色彩。（我们可以拿19世纪产业劳动关系来作对比。产业工人是论日、论周或论月受雇工作的。那种契约按照民法律师根据罗马法传统及术语而使用的词语来说，乃是 locatio
conductio operarum ，其中 locatio conductio 是一种双边雇用契约的通称，正如同emptio venditio——按字面为“买卖”之意——是售让契约的通称一样。语词的对称联结显示了协议的双边性质。其后的operarum一词意思是“劳动”。 19 世纪产业工人没有工具，只有劳力，他以协议价格并按照协议条件“出雇”他的劳力。他服从工厂规章，在他受雇工作期间放弃自己的自由。）
根据麦第奇的经营契约，支付报酬不是按 “工时”，而是按织成的毛布或纺成的毛线数量计算的；同时，弹毛工和打纹工可以按日计工，或者至少部分以食物或货品代酬；麦第奇企业可以贷款给工人购买织布机，但在贷款全部偿还以前机器要算作是麦第奇财产。
尽管某些历史学家曾将15世纪和16世纪法国描述为处于相对停滞状态，但那时契约理论在法国，却正在精深的水准上被仔细研究。罗马法传统当时在法国已分为两派，一派承接了教会法学者传统，另一派则崇尚俗世民法，他们都在王家监督下，科用罗马法传统来编撰各地习俗志。为了缩小和调和成文法地区和习惯法地区之间的差别，许多学者和律师开始撰写注释和进行比较研究。1608年洛瓦塞将这些资料汇编为 Les
Institutes Coutumires（《习惯法浅说》），采用这一书名意在表明习惯法和依据罗马法的法律在法国是同等的。在这类注释和比较研究的作者里面，最杰出的是杜穆兰，亦名穆利奈。他对巴黎地区习俗志的见解，以及他对民法和习惯法的比较研究，直到 18 世纪初期法学著述大复兴时期都还在被引为权威——例如在 1714 年费里埃对巴黎地区习俗的权威性评论中即曾引述过。杜穆兰文笔夸张，斗志旺盛，论述详尽无遗；他令人拜服的学者式分析最后总是归结到当时具体问题上面来。在一项有关契约法的争端上，他站在商人一边，引述了公教法、罗马法和习惯法的原则来作对比，坚决认为法国习惯法已认可公教法中口头承诺具有约束力这一规定，因此作出结论说，罗马法原则认可的契约自由不应受到关乎协议方式的规定的约束，他认为那些规定在罗马时期结束以后已失效了。
新大陆发现以后，法国国王和资产阶级在对西班牙贸易上发了财，因而能够把钱用在艺术、科学和大学上面。在布尔日大学，居侠（ Jacques
Cujas
）和他的学生开始以人本主义、或者说文艺复兴时期观点，重新对罗马法进行系统研究。居侠又回到历来有争议、而且被许多注释家和历代开业律师曲解了的那些罗马法文本上来，他代表了对原有文本加以科学性研究的学派。但是，他种种纯罗马法的解释，并没有比杜穆兰以及其他专业顾问的咨询性著述对罗马法实用上的统一作出更多贡献。
各地习俗有了书面记载，就使得杜穆兰及其同时代人能够看出，以罗马法为依据的各种条例（包括精妙的契约法）的采用有助于增进贸易；而且地方习俗写成文字，就会受到王室要求一致化和罗马化的压力。同时，书面化却又容易使那些继续为习惯法依据的古老法律原则趋于僵化。编成法典就会僵化，因为有了法典，分析案情和作判断就要受到新写成的书面文字含义的限制，这些含义是可能由于种种理由（因颇合逻辑、可允许、或表面上讲得通）而赋予的。
城市与其他王室直辖地区的习俗志大体类似。它们都明显得益于巴黎习俗志，并在契约、所有权和诉讼法等方面包含许多惊人的借用罗马法之处。王家权力较薄弱地区的习俗志则有所不同，它们不是全然不提可能有利于贸易的法律原则，就是公然摒弃以罗马法为依据的条例。两类习俗志的这一差别很难消弭，除非注释家的才智能为充分有力的国家机构所利用，并由之而将他们提出的解释付诸实施。然而，不论是资产阶级这一阶层，还是它处于王室集团以内的同盟，都还不具备这样的权力。尽管王室法庭扩大权限，已使领主法庭处于不利地位，尽管各地领主从16世纪开始都已禁止亲自开庭审案，并被责成罗致专职法官，但是，其法庭所遵循的诉讼程序和所采用的法律，仍在很大程度上局限在习俗志的种种例规以内。
地方观念和守旧思想顽强既是经济停滞的表征也是它的原因。强征过境费和对国内货物流通造成障碍，表明地方领主面对着王家的权威仍然很有势力，同时也是其继续存在的手段。领主不会自愿放弃
