法律与资本主义的兴起-第25章
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地方观念和守旧思想顽强既是经济停滞的表征也是它的原因。强征过境费和对国内货物流通造成障碍，表明地方领主面对着王家的权威仍然很有势力，同时也是其继续存在的手段。领主不会自愿放弃封建性捐税，而资产阶级中又有些部分不是购得了代收这类捐税的权利 ——从而不能容许它的废除——就是对领主放了债，如果债务人没有办法捞钱或逼迫偿债的手段，那债务就要化为乌有。在英国，王室官吏人数增加已成为中央集权手段：在法国情况却非如此。王室官职对于资产阶级青年人原很有吸引力的，而且由于在上一章中谈到过的理由，这吸引力一直存在，但是，法国国王却不能够放心信任他的官员对他忠诚。
洛瓦索曾在其发表于1610年的《官职论》（ Treatise
On Ofeices）中，用文件说明王室官僚机构所遇到的种种困难。他指出，至少从 14 世纪开始，司法官职——以及其他许多为王室效劳的官职——就一直由国王售卖。反对这作法的禁令曾在 15 世纪经三级会议数度颁布，但却毫无效果。 1493 年查理八世发布诏令，要求每一位长官都在就职前立誓宣称，“他不曾由本人或由任何旁人交付或许诺交付黄金、白银或其他等价之物”以求得到官职。洛瓦索评论说：“法国法官竟要靠举行庄严的伪誓来承担职责，他们要犯当众撒谎之罪才能就职，这真是大丑闻，”但是，对钱的需求十分急迫，以致到了 1522 年法兰西斯一世居然设立了卖官的专门机构——洛瓦索称之为“销售这种新商品的小店”。 1567 年，国王承认和批准了在世的私人之间转让官职，只要缴纳转让费就行。司法官职对于买得起的有钱人说来吸引力确实极大；一个人可以指望由王室封赠为noblesse
de robe（长袍贵族，那是专为法官而设的贵族新牌号）而达到事业顶峰。法官买官所花的钱，可在若干年内从诉讼人身上收回。 1547 至 1577 年间在蒙皮立郡，长袍贵族对城市四周原属小业主的土地收购数量，仅次于金融家。
这样就出现了一个对国王并无何等忠诚，却享有长期任职的产权的王室行政机关，它有时竟使得 “国王宝座发抖”，那是不足为奇的。而这帮并不忠诚的法官一旦进入省级王室法庭——最高法院——他们所起的作用可能反而更大，因此到了 1550 年，这类法庭就变成煽动反中央的中心了。
总的来说，在法国和意大利，没有统一的本国市场，以及与资产阶级利益相结合的强有力国家机器，即使有一大群受过法律训练的专业人员为资产阶级服务也是无济于事的。在英国却有这些条件：资产阶级的法律意识形态已成为要求国家权力为它服务的公开理由。国王亨利八世没收教会土地使一群新地主得享法律权利，增强了他们凭藉其企业家身份和商业活动而获得的地位。法律在英国成了攻城木擂，可用以捣毁 “贫穷无赖”的房舍。但是，对于旧贵族阶层以及因拥有市外地产而有相同问题的人来说，法律——构成旧贵族法律意识形态的那些原则——又是一面盾牌。所以这些人也都必须吸纳到资产阶级法律关系体制中去。至少须将那些关系纳入旧有的普通法，使之结合成为一体，由国王当初主要是为封建利益服务而建立的法庭予以实施。
我们曾经谈到，普通法在根源上是 “本土的”——亦即真实的——法律。大约在 1400 至 1600 年期间，它变成了“本国的”法律，并采纳了在商人和海事司法裁决中发展出来的原则。在 1400 年，英国高等法院和高等民事裁判所仅仅很勉强地承认了有关契约的一些最有限和最初步的观念。直到 1600 年刚刚过去不久，才由柯克爵士（Sir
Edward Cook）——他在 1594 年当上了首席检察官， 1606 年任高等民事裁判所首席法官，是一位著述甚丰的法律评论家——宣布商人法为普通法的一部分，意思是说，普通法律师和普通法法庭从此以后要为商人利益服务。
这一过程是值得描述的，因为它并未遭到拥有土地阶级的暴力对抗便完成了，名义上那阶级的利益受到保护，只不过日后还会遭到严厉对待。延续的传统这一神话若加上一点历史的重新编造，倒也还是站得住的。柯克写道： “我们现在来读一读古代作家吧，因为老田里会长出新谷子来的。”
柯克不是大胆提出普通法须加扩充这意见的第一个人。汤玛斯 ·摩尔在充任大法官时，就曾试图无拘束地运用权力对普通法法庭直接发布指令，藉此迫使它们改革。后来，普通法法官怨言传来，摩尔便邀请他们全体来到西敏寺会议厅举行宴会。据他的女婿威廉·罗珀记述：
餐后，他向他们透露了曾听到一些有关他指令的怨言，而且向他们说明他每次发出指令的原因，期望在交待清楚以后通过对那些问题的充分辩论，他们不得不承认若处在同样情况也不能有别的作法。然后，他又向他们提出，如果每一个法庭法官（对于他们来说由于职责所在，法律改革的苛严之处乃是最切身的事）经过合理考虑，都能自行决定（他认为他们都是受良心约束的）对法律的苛刻严厉亲自减轻和改革，那末，自那以后他就决不须再有指令发出了。他们对这番话拒不置理，于是他对他们说道： “既然诸位爵爷逼着我非用指令解救人民所受到的损害，那你们今后就再没有有任何理由责怪我了。”
可惜的是，我们不知道摩尔同这些普通法法律家之间的这场争论，究竟是在什么具体问题上发生的，但我们不妨稍作猜测。这场争论的背景是这样的。
摩尔曾在林肯法学会受过普通法律师训练，而且当过出庭诉讼律师，他是很了解他的那些对手的。那时的律师不是在大学、而是在 “四法学会”培养的，他们要在那里寄宿三年，从年轻会员接受正式训练，以资深会员为榜样并在同他们的讨论中学习。普通法法庭法官是从开业律师选拔的。福特斯鸠爵士写于 1470 年左右的De
Laudibus Legum Anglie（《英国法律颂赞》），可使我们对这种学习情况略窥一斑。他写道，在法学会里：
除了法律研读而外还有让贵族学习礼貌的学园。他们在那里学习唱歌和练习各种和声。他们也还学习跳舞和参加各种对贵族相宜的娱乐。
福特斯鸠的描述略带田园诗风味，但法学会肯定是欢迎许多并非认真以法律为专业的贵族家庭子弟流连的。
法律教育包括阅读法官对于有争议案件的意见书和报告，以及参与摹拟法律斗争。但是，最重要的学习项目是诉讼程序和讼案辩护。《关于土地使用权》这一重要的土地法论文的作者利特顿曾对他的儿子说：
我们法律中最可敬、最值得称赞、也最有利益的事情之一，就是具备在物权和人身诉讼中进行有效辩护的专门技巧：所以我要劝你格外打起精神用心学习这个。
这是极好的劝告。诉讼程序手续繁多，每项手续都须呈递一份严格符合格式的书面诉状，不精通这一套就难以向普通法法庭提出诉讼。每一桩普通法诉讼一开始就要引用一项令状（ writ）。只有提诉之事符合某项可用令状要求的时候，诉讼才能进行。头一批令状是在诺曼人征服英格兰后不久签发的，原是命令王室官吏传召被告人，以便能就保有某片土地权利问题进行查问。当初制定这种令状制度，是要对大批不同类别讼案提供处理办法，但它也将一种僵硬的规格保留下来，要求日后的原告人将其案情嵌入标准格式。自此法律发展便与初诉标准格式用语的解释联结在一起了。如果官定格式无一能与案情相合，普通法法庭就无能为力。为了缓解这种制度的苛严，律师迫切要求制定新的令状——新的“诉讼格式”——，有时则恣意施展诡辩术，强使案情适合某种可用格式。
1500年的原告人若找普通法律师，申述有某项契约未被履行，律师首先就想到援用违约令状。要使一桩违约诉讼得以成立，须指陈和证明曾经订立过一份写成文字并加了封印的契约。未加封印的简单书面协议是不能予以强制执行的，口头协议就更不用说了。很多契约为了越过这道难关，都以付款保证书（ bond
）的形式写成。一方声称欠另一方一笔款，但声明在完成某些条件后此保证书即归无效。条件若未完成，受损害的一方就可以援用债务令状追收欠债。
这类达成和强制履行协议的迂回办法不合有大宗交易商人的心意，他们希望依靠简单契约方式来进行。起初，商人都避开普通法法庭来处理大部分法律事务，并谋求王室协助建立平行机构，由之来制定和实施对他们比较适宜的契约法。
例如，他们曾求助于大法官 ——摩尔及其前任和后任——自 1350 年前后即一直享有的司法裁决权，它的理论依据是国王应有不必拘泥于普通法而主持“正义”的责任。到 1500 年时，这种“衡平法”已有一整套明确界定的中心理论，其基本观点乃是认为，大法官要在普通法无能为力时对于有失公正之事提供补救办法。
这种理论的来源何在呢？衡平法裁决权从一开始就是由国王特意建立，用以处理商务诉讼的，当君主受条约约束，要负责为外国商人建立有实效的法庭时，就需要使用这种裁决权。由大法官付诸实施的法律知识，有很多确实可能来自于伦敦市那些也很懂得商人事务的商务法庭。我们还可以发现，大法官的司法裁决不断吸收了许多公教法和罗马法原则。衡平法基本理论极力标榜的 “正义”和“良心”这两个观念，听起来既带有公教法关注人类灵魂的意味，又很有罗马法诚信观念色彩。这种接受罗马法和公教法原则的作法，在都铎王朝统治下曾加速进行。在这方面，汤玛斯·摩尔可算是理想的大法官，因为大概只有他才能独一无二地将普通法实际经验同公教法和罗马法知识加以结合，还加上他本人深厚的正义感和对商人事务的广泛认识。
理论上，自诉讼当事人被命令应当做成或不许做某事，否则就会受丧失灵魂的惩罚这个意义来说，衡平法的力量纯粹在于个人本身。万一对灵魂的威胁仍不足以令其服罪，大法官就可以禁锢其肉体。被带上衡平法法庭的被告人，可能会被命令如实履行普通法法庭对之无能为力的某项契约：或者，如果大法官认为他向普通法法庭提出的诉讼虽然将会得到 “合法的”判决，但那判决却违反对于两造之间当初的协议来说原是基本依据的商业法原则，那末，大法官就可能命令他撤销那宗诉讼。这样的裁决既造成摩尔曾在西敏寺遇到过的敌意，也给普通法法庭造成了不难领会的压力，促使它们修改其实际施行的原则。
商人也有许多依据条约、王室特许状、由于城市享有特权以及其他原因而专为他们建立的法庭。各地商人法庭和海事法庭在整个16世纪还都继续发挥作用。实际上由于王家海军对于贸易和作战来说已变得更加重要，海事司法管辖权限较前有所增加。此外还开设了若干专门法庭，负责处理有关经济和土地政策一些特定问题，被委派主持这类法庭的法官都受过民法训练。（人们迄今一直都在颇有理由地争论说，英国当时已接近于采用罗马法作为法学基础，以作为对都铎王朝历代君主不断造成的种种变革的一种最后装饰。）
商人的申诉也可以由领有王室特许状的商人法人团体所开设的法庭来听取，那种法人团体都对某种贸易享有部分或全部垄断权。布商公会（ Mercers）就是最值得注意的例子， 15 世纪时该公会的一个分支——其利益在于输出毛布，尤其是对低地各国输出——开始单独另行成立一个公会，它在一份王室特许状中曾被提及，称为“布业风险商人公会”，从 1486 年起，英国对低地各国贸易便一直由“布业风险商人公会”在所有经营输出的商人里面带头进行组织和加以控制。在形式上，“风险商人公会”乃是一个由王室颁发特许状的法人团体。它的主管人是一位总督，表面上是经该团体提名而由国王正式任命的。亨利七世即曾“应尔等居住在伦敦市大部分人之愿望与提名”，委派约翰·派克林出任总督，统管驻低地各国“朕所信赖而至爱的臣民风险商人”。“风险商人公会”有权自设法庭，并有权对所有在其指定地区从事海外贸易的人施加制裁。它的法庭施行商人法，其司法审判权在伦敦由王室授与，在其他各地则由条约保证，确认其对某一特定宗主权下所有一切英国商人的权力。这样，由王室特许享有垄断权的公司这一日后殖民事业样板，便与早期十字军东征以后曾存在过的领事法庭样板结合起来了。英国非常重视鼓励和保护“风险商人”所从事的贸易，这从外交上显然为他们而作出的努力也可以看出来。摩尔在 1509 年被布商公会授予“自由权”，很可能就是酬答他的某些努力。
总的来说，16世纪中期凡是富有的城市居民，只要愿意服从伦敦所掌管的财政体制规定 ——那实际是一种使英国北部“风险商人”也感到苦恼的统制，就都有很多从事贸易和经营企业的大机会。依照商人法签订的契约，在商人法庭、大法院（chancery）和海事法庭均可要求强制履行。这些从欧洲大陆传来的原则，日益更得到采用和研究。高等法院和高等民事裁判所的法官，都是从普通法律师里面挑选的，这些律师很懂得，他们所操持的那一部分法制颇有变得无足轻重之虞，因为他们那些诉讼委托人——地主贵族，亦称乡绅——的相对财力已显弱微。就资产阶级而言，则是欢迎有机会利用普通法法庭的，因为它比起都铎王朝历代君主所建立的某些专门法庭来，对于国王要较为独立一些；与国王结盟是一回事，依靠国王却是另一回事。
因此，普通法律师就有了与资产阶级结为同盟的余地，他们只消能够说服他们操业于其上的法庭对资产阶级法律原则抱容纳的态度就行了。在那个世纪将告结束的若干年间，这一同盟开始成形，普通法法庭已趋向于资产阶级契约理论。
1602年在 “史拉德案”（Slades
Case）中，所有聚会于财政大臣议事厅的普通法法官一致作出裁定，认为一项售货契约尽管未加封印，也可以在普通法法庭进行诉讼。对于法官说来，采用商人条例事情更会简单一些，但是，他们对传统的尊重却要求另走一条道路。
只有对于加封印的契约才能提出的违约诉讼（ action
of convenant），明显不适用于商人契约。对于照付款项的书面允诺，也还可以进行债务诉讼（action of debt
），但它也有一些局限。因此，“史拉德案”须求助于重新解释第三项令状，即assumpsit（诺言）令状。而法官这样做，只是对业已应用这项令状数十年之久的发展进程予以追认和公布而已。普通法律师早已开始争论说：假定我同一位立约人达成协议，他将为我建造一栋房子，这项协议又加了封印；那么他若根本没有建造房子（noneasance——不履行义务），我可进行违约诉讼；但他若粗制滥造，而他原曾允诺，甚至只是
