法律与资本主义的兴起-第30章
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胀ǚǚㄍト吩酝跏页嫉母镄露啻伪硎究挂椋辽僭�16世纪以前，普通法律师的抗议却大多都是以他们先前的委托人即贵族和乡绅的名义提出，并且是反对听命于新兴资产阶级利用特别审判权和特别法规以促进贸易的。而且，抗拒罗马法传统固然有很长的历史，但大多数商人却一直是站在斗争的另一边，支持利用王室权力创设特别法庭，来将基于民法的法规推行于经商和海运。
然而，议会的历史论证尽管不足其信，却决不会遮蔽该法令的重要性。废除官方的起誓要求和宗教审判式对付煽动暴乱和异端的诉讼程序，乃是对人自由权利一个最重要的肯定。拒绝自认犯罪的特权在英美法系中，至今仍是对付政府权力的重要保证，至少在这一特权能发挥其原定作用的地方是如此。
而且这种特权，是在新得势的阶级和旧秩序之间进行了一场真正斗争才得以确立的。它并非仅仅是确立一项原则以代替另一项原则。取消君权法庭，乃是走向扫除都铎王朝国家机器的一大步，那国家机器落到斯图亚特王朝君主手里既劳民伤财，又固步自封，无助于贸易增长。都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤，但契约性经济关系的广泛扩展，以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护，意味着1600年以后已不再需要都铎式制度了。正如在稍后时期的法国一样，资产阶级已经觉得为自由起见政府大可放下一切职能，只须保留国防、维护国内外交通体系和维持治安等功能就够了。
君权法庭被取消，是普通法律师与贸易商人的新联盟在 “爱作乱而胆大妄为”的工人支持下得到的一次胜利，但却并非全面胜利。不过，建立新刑事诉讼程序的道路已打通了，民众对起诉和定罪过程的监督因此可以成为制度，作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度，重申小陪审团的独立性，严格尊重与证人对质的权利，这些乃是三项重要改革。
要改订刑事诉讼程序，须将官方程序的附带作法废除。第一种作法是，被控者可以在审问以后，由王室法官仅依其本人所供即行定罪；在此过程中既无必要亦无机会要求举报者出庭；或要他们起誓受盘诘，以断定所言是否属实。另一种作法是由预审法庭对被控者提出起诉，随即对其进行审问和予以定罪，不再办理其他正式手续。在所有依据民法作裁定的法庭里，都是凭证言来审案的，用书面记录的供词作为证据。
当时还没有由公民组成大陪审团，来决定是否应当提出起诉，也没有小陪审团（即审案陪审团）以其一致意见，来宣布被控者有罪或无罪。我们曾经谈到过，从前刑事案件中的大陪审团是依据它本身所知实况来提出起诉的；它原是搜寻罪行，提请国王的法官注意的工具。小陪审团则肇端不一，至少可追溯到500年前：它在某些案件中，是有权对某种有争议的事实作证明的一方带来的一群公民所组成。只要能找来十二个人起誓宣称某事属实，这一方就胜诉了。这种称为 purgation
（根据证人宣誓证实被告无罪）的制度，被黎森费尔德教授说成是制度化的作伪证方式。人们直到 16 世纪都还认为，陪审团就是从某社区请来、让他们据其所知以断定事实的一群人。例如，在 1550 年某一案件的报告中，就有这样的说明：“有一些陪审员深知此事属实。”
乡村社区遭到摧毁，旧生活方式瓦解，某些争端事实真相如何越来越不大可能为人所共知了。如果只是 “有一些”或者甚至仅仅是“有一位”陪审员知情，那又当如何呢？正如 1650 年时一份法律报告所陈述：
在哈福特分区居民和驿运人贝涅特之间为在该分区境内对其仆人犯下的一宗抢劫案依据温彻斯特市法规对该分区居民提出的诉讼由法庭进行审讯时，法庭曾说明若受审一方愿意，可由一位陪审员凭其所知而向其余的陪审员提出对某事的证明，法庭将当庭令他起誓加以公开盘问，而不应由其同伙对他进行私下盘问。
由此可见，陪审团已变成并非某一方带来进行集体宣誓作证的朋友，而是奉召来断定事实的一个被认为是中立的团体。1650年这一发展到达了下一阶段，陪审团不再是知悉实情，而是要察明事实了。柯克曾经说过，老田里必然会长出新谷来。曾在15世纪从事著述的福特斯鸠，对这程序作过记述：
如果一桩讼案的双方在法官面前对某一事实问题发生争执，亦即懂得英国法律的人所谓抗辩争端，按照民法这类争端必须依靠见证人的证言书来证明实情，有两名适当的见证人就够了。但是按照英国的法律，除了依靠据称是案情发生地区附近的12个人起誓证明，法官是不可能弄明白实情的。因此我们可以问，这两种程序不同，究竟哪一种比较合理和有效呢？ ……
按照民法，相持未决的讼案中自称有理的一方，必须提出应当由他自愿提名的见证人。 ……他若不能够从所有他知道的人里面，找出两个非常缺乏良心而又不明实情的人，让他们出于畏惧、爱心或为了得利而甘愿否认一切实情，那他就必定会被认为实在是力量薄弱或者用神不足了。因此这样的人他是能够找出来的。而如果另一方要反驳他们或他们的证言，那么他们的品格和行为却又往往不是要对他们进行反驳的人所知悉的，因而亦无从检举他们的卑劣和为非作歹。……那末，既然法律会向任何要与别人为敌的人提供帮助，谁生活在这种法律之下还能够得保自身和财货安全呢？所以，坏心肠的耶洗别要提出两个见证人，即别利亚的两个儿子，在一次审讯中反对拿伯，使他因此丧命，让亚哈王得到他的葡萄园。
伊利莎白时代的牧师汤玛斯 ·史密斯是这样描写陪审团审讯的：
这种由十二个人进行的合法审讯方式称为审查，亦称审问。 ……审问开始时，他们起誓要凭证据和自己的良心，对争端讲真话。然后由每一方的高级律师陈述争端，各为其诉讼委托人尽其所能充分发言。书面证据一一呈上，证人都起誓，由他们听取作证，不是按民法方式听取，而是公开听取，因此不仅那十二个人，而且法官、涉讼各方、以及所有在场者都可以听见证人所说的话：对方或其诉讼代理人，即我们所称的法律顾问和高级律师，有时对证人提出质询，追问得他们张惶失措。……当认为已向他们作了充分的答辩，证人也都已尽其所能发言，法官之一便以简短有力的复述，将每一方高级律师的论点，证人所说的话，以及书面所呈证据的要点，总括起来对那十二个人重说一遍，并再一次向他们提醒本案的争端，有时用书面向他们交待争端，若有各方呈交的证据也都转交给他们……并且吩咐他们进行聚商。于是便有一位监守奉派随同他们去到相距不远的一间既无面包和饮水、亦无光亮或炉火的屋子里，直到他们商议好了为止。……因为大多数人同意还不行，必须要每一个人都表示同意。
这十二位陪审员要听取什么样的证明呢？柯克曾经谈到 “凭传闻也可充当原告的奇思异想”，利用证词作伪或造成误解的事例也经常被引述。
“传闻证据否定法”在开始时只是不可倾听“故事中的故事”的告诫，到 17 世纪则发展成普通法诉讼程序的一个公认部分。证人应当在法庭上当众在誓言下作供，只讲自己知道的事。除在某些情况下外——“传闻证据否定法例外规定”——不得复述法庭以外他人的说法。与这种防止说谎和失真的保护措施同时实行的，是当面对质的权利，以发现漏洞或错误。陪审团坐在法庭上倾听并裁决争端。它如果要在公开法庭上根据作证进行裁断，预先熟悉案情就丧失资格；因为有所预知可能会表现出过早判断。这种制度成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础。
在刑事案件方面，须由大陪审团提出起诉、并由小陪审团作出一致裁决的要求，同样是极好的改革，尽管它常被说成只是确认已有数百年之久的权利。但是，如果陪审团罔顾证据而拒绝定罪，国王能够采取什么措施呢？这个问题在1670年的佩恩案件中受到了考验。
佩恩与另一些教友派信徒（ Quakers）在伦敦神恩教堂大街举行集会，王家检察官坚决认为他们制造骚乱妨害治安。佩恩在受审讯时愤怒不平，大发脾气咆哮公堂。他一口咬定自己无罪，而且反复申诉他既无法理解对他的指控，也不能够冷静地进行辩护。（ 19 世纪以前在英国，即使对于重罪案件也都尚未提供辩护人。）一个陪审团将他和他的伙伴威廉·米德予以开释，陪审员都为此而受到拘禁，罪名是作出了充分而明显违背证据的裁决。首席陪审员布歇尔弄到了一份人身保护令状，要求监狱看守说明拘禁理由。首席法官韦恩获悉该陪审团的表现及其受拘禁的理由以后，下令释放陪审员，他认为陪审团不论动机如何，都可以根据实际上任何它视为适当的理由将被告人开释的。这样，“布歇尔案”便认可了进一步废除都铎王朝制度——星室法庭的常见惯例，就是惩罚敢于在政治案件中作出令国王不快意的裁决的陪审员。有一篇 1594 年的论文报道说：
请注意，开脱了犯严重叛国罪的思罗克莫顿爵士〔一位策划反对玛利女王的爵士〕 ……的伦敦陪审团被传唤到星室法庭……由于有人认为业已充分证明他有罪；陪审团中有八人在那里被处以大量罚金，至少每人 500 英镑，并押回狱中拘留听候对他们进一步加以惩罚的命令。其他四人均被释放，因为他们都已服罪，并已招认他们犯了对事情真相未加考虑的错误。
同时也请注意，有十一位陪审员 ……不顾明显证据，当着罗杰·曼斯伍德爵士的面开脱了一个名叫霍第的人的重罪……在星室法庭被罚了款，而且大约在 1580 年，还在威斯敏斯特大厅被迫戴上纸帽；我曾见到过他们。
因此 “布歇尔案”成为 1660 年复辟后国王曾试图恢复的那种已很少采用的办法最后终结。韦恩的裁定同样也是前进的一步，显示出人身保护令状的用途，即可用以对不论何种拘禁作司法复审。
17世纪和18世纪出现了种种诉讼程序的革新、重申和保护措施，与此同时，资产阶级私法也得到了发展。1660年颁布了法令，将不动产法中最后一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有时愿意就商人惯例听取作证，这时已进步到公然接受商人法。18世纪末，曼斯菲德勋爵已经能够写道： “商人法乃是本土法律。”股份公司和其他合资办法盛行起来。种种企业开始在传统城镇以外成长，不再依仗当地市民的特权，而且选地靠近煤田、水流、口岸、或新运河水系。资产阶级、普通法律师和英国议会在私法方面采用的方法，与用于诉讼程序改革的方法是一样的。
人们通常把1750年算作是英国产业革命的开始，以此为下限来回顾过去，普通法的重订正好经历了整整200年，其所取得的成就着实令人惊叹 ——无疑它也经历了不少流血和暴力，一如法国资产阶级革命取得胜利将同样经历。而且，尽管这场资产阶级革命并不彻底——作为对乡绅和普通法律师的让步，某些有关不动产的古老法规，以及一套繁杂累赘的司法组织，一直保留到 19 世纪——但是，社会结构中种种根本性变革，以及界定这些变革的许多新法律，都已经全面完成，使英国资产阶级能够利用技术革新来实现制造业的工艺程序革命。
因此，像某些现代历史学家那样，把英国法律的特色，说成是自从《大宪章》以来，甚至自从1066年以来，无间断地逐渐和平发展而成，是很错误的。正相反，从1600年到1800年间有过许多革命性变迁。若有不可能用一纸法律推翻，或颁发令状克服的障碍存在，英国资产阶级绝非不愿诉诸公开革命手段。在理性与暴力之间，至少是有一种隐含关联的。克伦威尔曾恳求道： “我凭基督慈悲之心请求你们想一想，你们可能是弄错了。”但是，当时他是掌握着军队的。
与英国的连续性这一神话很相似、而同样十分错误的，是某些法国学者硬要说法国法律史在1789年以前和以后，存在根本性的不相连续 ——仿佛法国革命完全摧毁了过去，一切都是自那以后新建立的。事实上在英、法两国，都是由一个获得胜利的阶级，用武力强制实行了一种新的法律意识形态，而且正因为两国资产阶级的利益实际相同，两国的私法体系才终于有了值得注意的相似之处。然而，这两个国家的资产阶级革命却各有其不相同的历史，而且在革新的方法，以及在用以倡导社会变革的言辞方面，也可以发现有所不同。在狄德罗旧偶像倒塌的比喻，和柯克的老田生新谷的隐喻之间，有一个很深刻的差别。英国和美国的普通法法官和作家，一直都是保持柯克的观点的。美国最高法院法官霍姆兹（Oliver
Wendel Holmes，Jr。）曾在本世纪写道：“为了懂得它〔法律〕是什么，我们必须懂得它曾经是什么和会要变成什么。”这里的形象并不是立法者正在革旧创新，而是法官和律师正在从历史性惯例里面，形成新制度以适应新需要。
我们不是在宣扬法律规章的改革是客观理性、自然、上帝或事物不断好转的趋势所造成的神话。我们是在论述产生这种神话的机制。一种体制，它在无间断连续使用的情况下，能为裁决私人相互之间和私人与国家之间的纠纷发展新法规，正由于显然与过去有逻辑性联系，因而表现得可靠而且合理。这样一种体制便使得调解、改革和通权达变都成为可能。相对于民法治理地区，在普通法国家有这样解决争端的体制存在，对其改革集团的策略是产生过很大影响的。20世纪最显著的例子，就是在美国一再运用司法诉讼程序，来保护和扩大居于17世纪公法革命核心、后来在美国宪法中得到体现的各种权利。
我们在这一章里着重讨论了英、法两国资产阶级所取得的胜利，因为这两个国家的法律意识形态对于我们自己的生活有最直接的影响。后来的每一次资产阶级革命，都吸取了这两个国家的经验。而许多受过民法传统训练的律师，深信法规汇编具有自明的正确性，他们为东欧社会主义国家编纂了一些民法法典，因而在那些国家的私法制度留下了引人注意的资产阶级印记。
从英国和法国革命，以及早先遍及欧洲各地的市民起义，产生了我们今日生活于其中的法律体制。在本书的最后章节里，我们将试行对西方法律意识形态和社会变革之间的关系作出一些普遍的结论。
《法律与资本主义的兴起》
泰格 利维著 纪琨译
二十、法律意识形态的发展
我们在前面几章里，为了弄清楚法律和法律意识形态在资产阶级兴起和夺权中所曾起过的作用，探讨了八百年的西欧法律史，我们已经看出，表现在正式法规和法律体制之中的社会关系，在一切期望夺取和保持国家权力的运动中所起 ——和继续要起——的中心作用。
在这一章里，我们要有系统地对那些有关法律的论断再加表述，藉以质疑时下
