法律与资本主义的兴起-第31章
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续要起——的中心作用。
在这一章里，我们要有系统地对那些有关法律的论断再加表述，藉以质疑时下制定法律理由的某些解释，并就今天西方争取社会变革运动对于法律应持何种态度的问题作出反思。我们在讨论这些问题时，将着重许多法律思想家 ——至少在欧洲和美国将社会思想和政治理论当作法令、公告、和正式法律体系来加以表述的显著倾向。这种倾向反映于：在西方所有政府组织中，以及在所有以夺取国家权力为目的的社会变革运动中，都对法律家和法学训练极为重视。
法律规章必然是有时限的；它们乃是一群人在一个特定社会发展阶段制定的。各种特定法律体制都不是人类生存的 “自然”或“基本”条件。实在说来，就法律是依据众人一致同意的一套行为规范性判断而作的规章这个意义而论，法律——在西方社会中——还是一种相当晚近的现象。这种法律概念，正如汤姆生所曾说明，乃是由于古代地中海文明已发展到了使用货币作为交换媒介，从而使货币成为商品的抽象，才与其他许多抽象概念一同产生的。在那时以前，人类社会当然也一致同意某些行为准则，认为是社会所必需，若有违犯就应加以惩罚。这类“法律”可以作为西塞罗所表述的ubi
socictas； ibi jus
——“有社群之处即有法律”这一原则的例证；它只不过是描述物主身份和非物主身份的实际社会关系而已。但是，立意构想而成的法律却出现得较晚，是在技艺方面已进展到显示出具体与抽象、自然规范、physis（自然）与nomos（规范、法律）之间的差别的时候。有了“自然”与“规范”之间的区别，就在“神的旨意”之外，还有证明行为正当这一发展。以“神的旨意”为辩护排除了实有之事与应有之事之间的任何区别。
神所主持的不可预测、重报复而血腥的公道，乃是早期希腊作家许多训诲式作品的特征。后来才逐渐过渡到一种比较带有批判性的立场，甚至使神颁的规律和命令也受到 “外”来的批判性评价，这一点可以索福克勒的“埃迪帕斯”组剧作为例证。组剧第一部《埃迪帕斯王》中，埃迪帕斯王由于自己不明其意义的行动而导致瞎眼以及放逐。第二部《安提戈涅》将合理性引进了克瑞昂（creon）表示反抗的对神不敬，克瑞昂随即遭到毁灭。最后在写得很晚的《埃迪帕斯在科洛纳斯》中，年老眼瞎的埃迪帕斯宣称“我没有犯罪”，因而重新进入人类社会。
像这样将来自神的 “自然”，同作为理性思考产物而可能要对前者作判断、或者至少可减轻它所造成的人间后果的“规范”区别开来，就是我们今天所理解的法律存在基础，而随同这种区别而来的，不仅是对事件和制度采取批判立场的可能性，而且还有种种法律规定之间的矛盾，与导致产生那些矛盾的社会控制或权力分配体制。对规章的批判，是可能扩及于它们所维护的社会关系的。
自从雅典时代晚期以来，法律一直是特定群体或社会中权力关系的结晶。法律被固定在文字之中，表达出来就成为命令，它是一个特定群体要运用其权力来加以保护或予以强制执行的种种权利或责任，并对其中产生的纠纷提供可以预知的解决方式。
法律是在权力关系这一基础上建立起来的上层建筑。这类有时限的上层建筑在何种程度上被人视为重要在每个社会是各有不同的。瑞涅 ·大卫（RenéDarid
）在谈到中国人时曾写道：
马列主义哲学包含一些与这种传统〔中国〕哲学相符的成份。实在法对于中国人，从来不曾显得是一个良序社会的必要条件，甚至也不是正常条件。相反，实在法乃是社会欠完美的迹象，而且在实在法与高压统治这些观念之间还存在某种联系。马克思主义思想中预言的共产主义，是一种与中国人心目中的理想社会很相近的。正如我们所已谈到的，实在法在西方是被视为与此大不相同的。法律意识形态占据中心地位的明证，在我们已考察的每一个时期都可以看到。
这并不是说，革命性集团曾极力避免使用暴力，或者不曾看出法律在国家权力体制中最终都是要依靠武力的。以国家控制暴力的方式来行使权力，必须可以参照某种可信任的权威体制来显明其正当性，这一主题在被资产阶级推翻了的人或在资产阶级自己的论点中，一样是占据中心的。后者只不过是使用了古老做法来建立和纪录将暴力合法化的制度，并赋之以权威而已。
在资产阶级的兴起和夺权中，我们看出一再出现的对合法性问题的关切。教会也曾试图在全凭基督遗言才具有无可争议真实性的文本里面，追溯自己的前例。罗马帝国崩溃以后不久，封建领主为了证明自己的权力合法，仍继续对帝国的种种象征表示尊崇。在许多图书馆和庄园房舍里，至今还堆满特许状，证明土地耕种者的祖先曾自愿接受种种奴役条件，这都反映出那种关切。对个别君主行动的合法性提出挑战，都要套用当时的权威体制 ——教会、罗马法或《圣经》文本——的语言。
合法性的一个重要构成要素在于，权力必须以可预知的方式来行使。其所以可预知，要依靠建立起可在诉诸暴力之前运用的一套正式法律规章和诉讼程序结构。这种可预知性并非自明地有必要或者明智：某一特定国家里掌握国家权力的一群人可能只有一条法律，即一条 “识别法”。举例来说，假如盗匪占据了和平老百姓居住的一处河谷，匪首可能宣布，某一天他所说的不论什么话，都要在其后 24 小时内作为法律强制实行。这样一种制度就会消除河谷内的实际社会关系体制，以及人被迫必须遵守、否则就会招来暴力的规定，二者之间的差距。早期罗马执政官法令每年重订一次，就与这种情况十分相似，那种罗马法令后来才变得正规化。
逃避使用法规体制的可能办法是有意识地将很大的任意决定权授与下级政府，甚至授与具有相对自治权的地方群体，由他们根据非常一般性的原则，来制定有关行为的详细规定和实施办法。在现今的中国和古巴，看来正是这种情况。
西方模式即使在社会大动荡时期，一直都是非常不同的。法国革命时期国民议会的立法紊乱多变，但所发布的法令数量之多足以表明，该议会在革命向前发展的每一个特定时刻，都唯愿能将社会关系体制结晶成为正式宪法和法律规章体系，对国家权力机构所应据以采取行动的适当办法加以界定。它并没有仅仅满足于关注革命，或者发布法令以为取消旧秩序作辩护或予以认可，而是想建立一个合逻辑的法规体系。
17世纪英国也有一个虽然时间拖得很久，但却与此相似的结晶过程，它从柯克勋爵代表普通法而进行的斗争开始，中经护国公时期的立法，一直持续到围绕着1689年 “光荣革命”的那许多公告、法律案件和立法。
对美国人更有直感的，是1789年的宪法和1791年的 “权利法案”。美国宪法植根于洛克和孟德斯鸠的基本社会理论，建基于保护私有财产、建立代议制联邦政体、以及制定旨在维护自由的实质性和程序性保证的一套全国性政府无权施行事项规定。许多对自由的保证是以“自然正义”为根据的，但它们的来源却并不那么深奥难解；它们是从种种具体革命事件和革命前事件里面成长的。
不得任意搜查的保证，既反映出美国殖民地时期反对 “缉私令状”的经历，那种令状曾授权英国官员进行逐户搜查，要查出未缴税的茶叶和其他商品；也反映出英国的“恩蒂克对卡林顿案”经历，在该案中曾作出反对哈利法斯勋爵批准没收一份颠覆性报纸的判决。
刑事诉讼程序中对公平的保证，是多世纪以前在英国社会斗争中产生的，在那场斗争中，如何对待政治犯成为人们最关切的主要问题。言论自由应当受保证这一判决，也同样与实际经验有关，人们懂得了言论和出版自由有导致社会变革的功用。
我们在前面也见到11世纪和12世纪时在一个又一个城市里对封建法律意识形态的相同注重，当时市民阶层初占上风，因而厘定一套地方习俗，来证明它掌握了权力。与种种非西方思想方式形成对照的是，早期市民阶层深信，详细规定法律运作方式乃是公平、人身安全保障和自由所绝对需要的。对于可预知性及其保证手段的企求，自从公元前大约２世纪开始，一直是罗马法的一部分，当时执政官的法令已开始保持逐年实际无所更动，而且专业法律家的意见和皇帝御诏，也都开始编织入系统理论汇编之中。这正是罗马贸易霸权终于巩固了，而帝国贸易也要求稳定的时候。
作为保护手段的各种体制的建立，是充分适应资产阶级利益发展的，这一点我们已在前面谈到过了。在讨论其他地方的法律时，最难把握的要点之一 ——正如维克多·李曾在对中国刑法一部很好的研究中指出——在于这种体制对于保证个人自由并非绝对必要，除非所要保证的是西方资产阶级的契约、商法和所有权关系所体现的那种特殊形式的自由。
在建立体制的所有事例中，法律规章和原则的根据通常在于一些相信是悠久和真实的资料，以及认为是不言而喻的正确社会理论原则，但它们实际上只不过表达了当时统治集团的期望而已。所以，各种法律规章体制作为法律意识形态的表述，并非仅仅是对于国家权力 ——亦即有组织的暴力——未来会如何使用的预告：它们自身即带有为行使那种权力的合法性而作的辩护。
由于这样造成的法律意识形态是与它所规约的社会关系体制分开的，所以 ——对于它的昭告对象以及制定者来说——它就显得有了自己的生命。这一点所引起的实际后果，很快便显而易见了。互相争斗的各派都被请求、实在说来是被命令消除彼此的竞争，并被吸引来对规章和法律作出解释，以决定它们在各种特定情况下应当怎样应用。争斗从大街转移到法庭上。法律意识形态的这个方面曾被恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中加以描述：
官吏既然掌握着公共权力和征税权，他们就作为社会机关而驾于社会之上。从前人们对于氏族制度的机关的那种自由的、自愿的尊敬，即使他们能够获得，也不能使他们满足了；他们作为日益同社会脱离的权力的代表，一定要用特别的法律来取得尊敬，由于这种法律，他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。文明国家的一个最微不足道的警察，都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要大的 “权威”；但是文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅，也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的，不是用强迫手段获得的，而是无可争辩的尊敬。后者是站在社会之中，而前者却不得不企图成为一种处于社会之外和社会之上的东西。
要求国家法律意识形态处于它所支配的社会各阶级之外和之上，乃是我们一直在研究的时期所有一切国家权力觊觎者的共同特性。法律意识形态已带有错综复杂而又 ——随同资产阶级的得势——日益全面和高度形成结构的实在法体系的形式。这些体系都是与封建法律的“无政府状态”相抗衡的，封建法律不是主动敌视贸易，就是欠完备和过分紊乱，无从预知和信赖。就连年轻美国的自由放任理想主义，也只不过是一种上层意识形态，它接受并留心引用了高度精炼、历时已达数百年之久的商人习惯法。
法律意识形态、法理学和造反：若干定义
我们若不对一些用语加以定义，就无法清晰说明我们所提出的社会斗争激发法律结构变革这一理论，也无法将这理论与其他对法律的看法对比。
法律意识形态乃是从法律规章体系的角度，就社会群体的期望、目标和价值观所作的陈述。
然而，它并非是掌握有效控制权的群体所独有。相反，正如我们已经谈到的，企求国家权力的各个群体，都曾通过法律规章和原则的体系，来制定进取方案。但是，当某个群体确已掌握国家权力 ——其定义为对一片特定领土的有效控制——它的法律意识形态就是“法律”。我们不必讨论须有多大领土或控制权的问题，因为在每一个历史时期这都是要由生产、交换、和政治生存能力等有效单元来回答的：它在某个历史时期可能是城市，在另一时期可能是民族国家。
法律意识形态可以包含若干不同种类直接或隐含的陈述。它可以包括规定行使立法和司法职能的某些人员应具资格的 “职别法”。这一用语可以包括诸如“本市立法团体应代表全体公民”之类的一般性意识形态主张。这种意识形态可以将——用法律实证论者著作中通常所加的区别来说——各别和一般地发布的命令都包含在内。前一类命令用奥斯丁的话来说，就譬如同司法判决那样要“迫使……依照它所特别而且各别地作出的决定，采取某项特定或某些行动，或放弃执行某项特定或某些权利”这个意义而论，乃是：偶然性或特殊性的。后一类则是立法性的命令，是用一般性语言说话而对未指名的一般人发出的。法律意识形态可以表述为卷帙浩繁的法规、条例和判决；也可以像最初的城市公社那样，只有少数几条戒令，再加上一项极为重要的规定，说明什么人有资格制定法规和发布命令。
各种类型命令之间的区别在资产阶级法律的发展中，并非必然依照近代资产阶级民主理论所熟悉的那样，要在立法与司法部门之间来划分的。特定案件中那些导致个别地发布付款、归还某项财产、或受某种惩处等等命令的裁决，可以发展成一般地发布的 “立法性”规章条例。这种类型的习惯法并非以古老（通常是虚构的）惯例为依据，而是以那些在生动记忆中作出而具有先例力量的裁决为依据。资产阶级在我们已经考察过的所有地区，都一直努力不懈地培育和周详制定这种形式的法律意识形态。
我们使用 “法理学”一词，来描述法律意识形态赖以创立和周详制定的过程。“造反法理学”这一词语所描述的，是对现行社会关系体制提出挑战的一群人的法理学活动，他们不再谋求改革体制，而是想要推翻它，用另一种社会关系体制取代之。
我们曾在前面数章谈到法律体系的形成过程：11世纪和12世纪时，商人希望自己所从事的活动有牢固法律依据，便将他们当时各种要求以及后来赢得的胜利，都以特许状和条约形式体现出来，实际上为他们自己在封建法律秩序中创造了一种地位。律师为这个新崛起群体所做的工作，乃是寻找一些就连在最顽固的领主、或最反动的主教看来也都具有权威性的法律文本，用以证明手艺工匠和商人活动的存在及其运作是正当的。
然而，商人只不过是谋求封建体制内部一个小小地位而已；当时几乎无人懂得，允许他们享有那种地位最终将会产生什么腐蚀作用。正如商人家族若干世代生活史所反映，这还不是什么 “造反法理学”：资产者渴望享受贵族身份，正是承认贵族制度居于首位；为数
