法律与资本主义的兴起-第33章

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　　诚然，资产阶级势力日益增长，使得契约的领域不断扩大。那末，为什么我们要把梅恩算作自然法著作家呢？首先，他深信这种历史进程是本然良好而合理的；他将重视契约的资本主义社会与自明的善等同起来，从而采取了与洛克或《独立宣言》起草人一样的理想主义立场。其次，由于作出那种推断，他便在本国建制以内牢据了一席之地。他未能预见，英国资本主义及其法律并非最高和最后的形式，而只是终会过去的一个历史阶段。　　　　
　　最后，梅恩采用了19世纪在英国普遍流行但却早已不再与现实有任何关系的自由契约神话。他所写的，并不是14世纪时那些步行整天，到村庄去会见外在地主公证人的农民所签订的契约，也不是19世纪曼彻斯特工人与雇用他们的工厂所签订的契约。他所关切的，是他所假设享有同等订约权力和同等拒绝订约自由的人所签订的理想化契约。　　　　
　　令人惶惑的是，在那个尚未远离社会斗争的喧嚣和工厂监察员内容广泛报告书的19世纪，一位饱学之士竟然能够写出这样的一本书。可惊异的是在许多法律学院里《古代法律》至今仍是一部标准著作。但是，律师就是训练出来处理概念而不是现实问题，就是要摒除现实情况中人的成分，看出某甲和某乙在抽象情况下买卖的法律争端。这种对抽象概念的迷恋，使得西方律师都成为卓越理论家。他们使得早期市民全力进取谋求改革的那个时代的神话得以长久保存，因为他们至今仍在继续认真探讨那个时代的概念框架。　　　　
　　洛克说，所有权乃是已被自然法证明为正当的人为制度。在自然状态下，一个人到森林里面去种下植物，将自己的劳力与大地掺和在一起，生产出了谷物。另一个人杀死了鹿，将他的劳力与鹿肉和鹿皮掺和在一起，制造出食物和衣着。这两个人用劳力创造出前所未有的价值，因此他们对产品有一种自然权利。他们平等地互易所有物，还有什么比这更自然的权利呢？　　　　
　　然而，到了梅恩从事写作的时代，大部分英国　——农村的和城市的——制造业都掌握在拥有生产工具、并雇用他人使用它的资产阶级手中。纺织布匹的工人仍旧是将自己的劳力与棉、毛纤维掺和在一起，但他们却不藉此而拥有产品。他们是签订契约来出卖他们所仅有的劳动力的。他们出卖劳力的价格，是由不受他们控制的市场力量决定的，他们对行当和工作地点的选择，是受到实际需要的限制的。正如我们已经看到的，对这种制度进行挑战的手艺工匠、小农场佃农、乡村居民和小自耕农，都逐一地被消灭了。　　　　
　　梅恩对英国法理学所作的，就是将它加以精炼，将自然法契约和所有权之中的个人考虑完全排除，和描绘出一幅历史片断的图象，在其中概念式的决定可以继续作下去。　　　　
　　法律现实主义和社会学理论　　　　
　　作为对实证论的否定和自然法的无从验证的反驳，19世纪末和20世纪初又产生了两个密切相关的思想流派：法律现实主义和社会学派。　　　　
　　法律现实主义的代表性人物，老一代的有美国最高法院法官霍姆兹，新一代的有商法专家卢埃林（　Karl　　　　
　　Lewellyn）和法官弗兰克（Jerome　　　　
　　Frank）。现实主义者的主要影响一直是在英、美法系以内，他们明确表示要信赖司法裁决和判例，以之作为精密阐明法律意识形态的手段。　　　　　
　　现实主义者是对实证论和自然法两学派共有的建立抽象体系倾向的反应。从17世纪的多玛、普芬道夫、格鲁布阿斯和孟德斯鸠，直到19世纪的梅恩和奥斯丁，正式阐明的资产阶级法律意识形态总是表述为种种相关法律原则的一个一贯体系。对于上述每一位作家来说，这一体系就是　“法律”，法庭在拟定一项针对特定个人的命令时所要做的，就只是从这一体系中找出某项有关的原则，将它应用于当下争端。这种视法律为“有思考力而全在”者的观点，正是现实主义者反对的。　　　　
　　现实主义者是在法庭判例中寻求法律的。霍姆兹曾说：　“对各级法庭将会实际裁决之事的预言，此外不加任何矫饰，就是我所谓法律。”像这样依据对诉讼当事人个人所发命令来树立法律形象的有利之处是，由于不考虑业已陈述的基本理由，也不考虑在司法中对诉讼程序法规理论表面上应有的遵从，从而多少消除了法律的神秘性。现实主义者不仔细思考如何将法理学著作或宪法、或者立法者制订的简短——或虽冗长但却永不完整的——法案加以普遍化，却急于知道法律在司法判决中施行于人时作用如何。　　　　
　　现实主义学派甚至对法官判案理由说明也都不予接受。卢埃林曾说，要想知道法庭将会怎么办就必须搜寻　“真实规例”，弗兰克则力图利用心理洞察来发现那种惯例。　　　　
　　虽然这种务实的研究方法似乎能让现实主义法理学分析那些个别案件背后的相互利害关系　——并从而大概会发现推动法律秩序的一些原则——但是，现实主义者本人的社会态度却使他们的社会政策分析局限在狭窄范围以内。现实主义著述能透识司法裁决的用心，因而被禁锢在法官心灵内。　　　　
　　现实主义者颇能指出法律意识形态的官方陈述和实际法律体制之间的差距，后者总是处于企图使之偏向各方的社会力量压力之下的。法律现实主义大大有助于推翻关于契约和财产权的形式和机械论式理论，这在1930年代末和1940年代初美国最高法院支持罗斯福新政和其他大萧条时期社会立法的许多裁定中达到顶点。法律现实主义对于法律意识形态来说，正如同凯恩斯主义对于政治经济学一样。　　　　
　　将法律意识形态基础放在已作判决的案件上面，是有明显缺限的。法律诉讼的世界并非真实世界。并非所有问题、所有可争辩的违法事件都能得到法庭裁决。正好相反：例如大街上的警察，每天都会多次对公民施行强制，但极少受到质疑。正如恩格斯所指出：　“文明国家一个最微不足道的警察都拥有比［原始］氏族社会全部机关加在一起还要大的‘权威’。”司法裁决，即使是宣布基本原则的司法裁决，都不过是解决涉讼双方的是非之争而已。它们立先例的意义仅不过是，有同类纠纷的两造如果延聘律师上诉到相当高级的法庭，多半会获得相同裁决。举例来说，美国最高法院在“布朗对教育局案”的裁决宣布在公立学校实行种族隔离违反宪法之后，还须在无数学校区内进行各别诉讼，来取得反对每一个实行种族隔离学校制度的判决。后来又再次开始了既长久而且往往无效的逐区强制执行过程。同样地，　16　世纪时相应于每一位有财力聘请律师往西敏寺去协助制订“法律”的登录保有佃户，就不知有多少人遭驱逐离开土地了。　　　　
　　现实主义者当然认识到由单案例得出的司法判决的局限性。他们也承认，这类裁决不能视为可以制约未涉讼者的行为。关键是，对法律的看法若着重于预示个别案件结果，和揭示裁决的理由，只能说明社会法律意识形态真相的小部分。界定国家权力在非司法情况下可以容许的运用，同样是法律意识形态的一部分。了解行政惩罚手段的非正式运用，或官吏因为对有关司法裁决无知而非正式和常常不自觉地作出的决定，往往是远比分析司法裁决和官方文本更为重要的工作。　　　　
　　而且，任何一种法理学体系若专注于法官会作出的裁决，就只能适用于正处在某发展时期的一个社会。改革　——旧模里的新面貌，旧政策上逐渐增附的新原则——乃是现实主义社会观的材料。就连杰罗姆·弗兰克对普通法体制的那些精确而又尖刻的批评，也都不过是根据当时许多政治集团所接受的原则，针对实际改革而发的。现实主义观点不适合描述根本性社会变革，而必须将之视为断层事件，而非法理学关切的一部分。　　　　
　　社会学派既有别于实证论者，亦不同于现实主义者，它一直致力于以较开阔的眼光来研究法律。追根溯源，这观点起始于韦伯。韦伯论述法律社会学许多最重要著作的主编人莱因斯坦（　Max　　　　
　　Rheinstein），曾如下综述韦伯的基本看法：　　　　
　　［韦伯的］出发点是　“社会行为”这一概念，其定义为……人那种与他人行为有关，并在其过程中以他人行为为定向的行为。社会行为可以定向于存在某种“正当秩序”这一观念。这样一种秩序又确实有效存在，或者说——意义与此相同——正在社会行为实际以它为定向的程度上具备有效性。一种秩序若其有效性的保证在于，凡不遵从它的行为必将遭到某个特定群体（相当）普遍而真实的非难，那么它就（被韦伯）称为“常规”。一种秩序若其保证在于，有一班专职人员去用（肉体或心理）强制促使行为遵从那种秩序或对违反行为加以报复，那么它就应当称为“法律”。　　　　
　　韦伯关于法律的定义在他的著作中是多少严格遵守的，而且他并不评价法律意识形态（他会称之为一种正当秩序）的对或错，以作为它被视为　“常规”或“法律”的先决条件。至少在其描述性著作中，社会学法律研究是不带价值观的。　　　　
　　其他许多法律社会学家一直在继续和补充韦伯在《经济与社会》一书中所开始的工作，尽管在历史广度和比较性宽度上有所不及。这类研究的功绩在于，它揭示了法律意识形态对人民生活的影响，并显露了选择是否、以及如何对人民施行制裁和报复的因素。社会学派倡导者都曾认真研究过群体和个体利益对国家权力的行使所产生的冲击，以及法律意识形态在表达社会关系和制订有关法典的效用。　　　　
　　反映社会学派影响的著作异常繁多，在此我们限于篇幅，对它们既难加以概述，亦不可能评论。关于韦伯我们所能说的是，他自称不带价值观，但就其著作来看并不确实。　　　　
　　为求专门用语一贯和概念结构明净，他在描述和比较法律观念时毫不顾及产生那些观念的实际社会。法律意识形态变成了从主干上砍下来的一棵树枝，以便好好研究它的枝枝叶叶，并与从远方运来的树进行比较。这样他力图将法学研究方法，以及时、地相迥异的各种法律意识形态成份孤立起来。例如在仅有五页的小节中，他比较了中世纪君主、中世纪教会、罗马元老院和帝制德国的立法权力行使。他看到在德国习惯法中，群众呼喊（　acclaim）被用为认可裁决的一种方法，又注意到罗马的populus（民众）并无此种权力，只有在执政官宣布死刑判决时除外，于是便说，在这个问题上罗马惯例和德国惯例的差别，可以追溯到德国社会相对缺乏军事纪律。运用这种不假思索的混杂主义，将不可比较的情况加以比较，从而得出结论称，每一事物都与另一事物相关，但却没有任何事物是由任何别的事物引起或从其中产生的。　　　　
　　韦伯的见解是不能与他作为社会学家的基本关切分割的，那关切就是论证西方社会在国家官僚制度日益增进，国家有权选用、吸引和操纵僚属的情况下，社会的合理性不断提高。他更进而将（国家利益以外的）一切利益视为功能等同的，因而忽略考察代表哪些集团的哪些利益，可能会造成超越国家求适应的僚层问题之外的问题。他对于造反、斗争分子　——包括已在他自己那个社会中开始出现的这类分子——几乎丝毫未加注意。　　　　
　　然而，我们却也必须感谢韦伯的法律研究，因为正如洛瓦塞（　Loysel）在谈到博玛诺瓦时所说，他“打破镜子，开通了道路。”我们决不可像实证论者要求的那样，将我们的关切局限于国家权力予以认可而使之成为“法律”的那些法律意识形态。我们必须了解对占统治地位的法律意识形态施加压力的各种实际利益，并对韦伯定名为“常规”的各种成套惯例——帮会法、商人法、公教法——进行研究，特别注意那些企图取代现有国家法律体系的法规。　　　　
　　但是我们同时还须考察法律对其意图规约的社会体制有什么关系，并发现在互相竞争的法律意识形态里面，有哪种反映了希望从根本上改变体制的集团的利益。韦伯专注于作为施政之道的法律，因此　——尽管他有丰富的比较性历史知识——不能应付发生根本性社会变革的可能。他能够研究已完成的过去，却不能将目前视为历史。　　　　
　　伦尼尔：各种私法制度及其社会功能　　　　
　　任何政治经济学和法律中的研究，对伦尼尔的著作（　Karl　　　　
　　Renner）都是值得密切注意的。伦尼尔企图弄明白，各种法律形式同赋予它们以其历史特征的那个他所谓“经济基础”之间，存在怎样的关系。他虽是一位律师，却有渊博的经济学知识。在其所著《各种私法制度》一书中，他力图“利用马克思主义社会学体系，来构建一种法律理论。”尽管我们不同意他某些大前提，他这本书作为研究法律与社会关系的一部不可或缺的导论，却是与史威济（Paul　　　　
　　Sweegy）的《资本主义发展理论》并列（且应并读）的。　　　　
　　伦尼尔仅只关切私法　——法律秩序中规定个人与个人和个人与事物之间关系的那些原则。而且，他专注于罗马时期，而至今仍为欧洲律师使用的某几类民法，如所有权法、契约法等。他也研究了家庭法和继承法，尽管未作深入探讨，仅只涉及大要。所有权法随同着资本主义的发展而产生的演变，特别是许多精密制定的公司法、商法、票据法、保险法，以及为合伙经营的风险和资本而设计的各种办法，这些都仅仅引起他的附带兴趣。这一限度是他这本书的主要得力之处，但也是它的主要弱点。　　　　
　　按照伦尼尔只承认由主权者制定的命令为法律这一点来说，他是本着实证主义传统从事著述的。书中典型的论述是取一项法律原则　——例如雇佣契约——，然后分析它由于经济情况变迁而产生的功能改变。在资产阶级理论中，正如我们在讨论梅恩爵士的著作时曾经指出，这种契约乃是双方平等地当面订立的。封建法律意识形态则与此形成对照，在其中劳动的义务乃至每一方面的劳动义务性质，都要由极详细的法律条例予以规定。就其要由国家强制每一方履行义务以完成指定任务而论，这种法规乃是“公法”。　　　　
　　资产阶级法律意识形态将此变成私人选择，并将这改变称为迈向自由的一步：没有任何人必须劳动，需要劳动的人则通过协议商定条件。伦尼尔力图戳穿这种假象。他授引马克思的话写道：　　　　
　　在一份契约中这样表达出来的法律关系，不论这契约是否成为充分发展法律体制的一部分，乃是两个意愿之间的一种关系，而且只不过是两者之间实际经济关系的反映而已。正是这种经济关系来决定每一这类法律行为的内容。　　　　
　　不管意识形态怎样说，既然　“社会必须能够安排使用个人的劳动力”，自由选择这一假象就掩盖了下列实际情况：工资劳动者是由于没有财产而被迫受雇于人从事工资劳动的。换个说法：认为所有权只不过是个人（persona）与物（res）之间的关系，因此不涉及人对人的任何支配，这种看法实系虚构。财产控制——当财产由生产工具构成时——通过劳动契约这