法律与资本主义的兴起-第35章

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　　请再次考虑我们曾在前面描述过的例子，即一伙匪徒占据了一处和平的河谷。匪帮头领及其亲信将一套管理制度强加于民众，保证他们享受某些权利，并规定须尽某些义务。人人清楚懂得，有哪些针对一般人以及针对个别人的命令，以何种方式发出就须视为具有权威性。这种经匪帮头领订立并由其亲信执行的管理制度，按实证论者的说法可称之为　“法律”——一种受国家权力支持的法律体制或法律意识形态——而这就够了，因为我们已经知道谁享有主权和合法暴力的独占行使权。但是，即使是就描述性意义来说，这一分析也没有多少用处。因为过了一段时期，民众可能对匪帮统治开始愤恨不满，因而组织反抗。即使大多数人表面上看来很守法，他们的行为也可能并非完全就像表面上看来那样是受匪帮规定支配的。　　　　
　　例如，可能会有一个时期，匪帮法律意识形态的灵活性要受考验，人们会多方企图变更它的实质，或者以种种有利于民众的方式来运用它的条款（如果出现多种解释的话）。在居统治地位的法律意识形态中，多少会找到回旋余地来适应对公正的要求；如果余地很少，匪帮对服从的要求就将在实践中开始受到侵蚀。　　　　
　　随后，民众或者他们之中持异议的一部分人，或许会拟订一些正式法律，作为旨在减轻无法状态之有害后果的　“谨慎行事准则”。例如，如果有规定宣称，“非经匪首同意不得有三人或三人以上在一起举行政治性聚会”，那末，持异议者就可以采取各种预防措施保密。那项规定在实践中就被改变成如下的谨慎行事准则：“凡有三人或三人以上不得举行政治性聚会，致使当局能够通过正常证明办法和足够证据，证实确已举行聚会以及何人曾经参与。”不过，从事组织这类聚会的持异议者可能已作好准备，若被发现就承认国家的惩罚是合法的，尽管他们将会在匪帮法庭上竭力争辩说，他们不应被定罪，因为缺乏证据，或者因为不许聚会的规定与匪帮法律制度的各项主要原则不相一致或对它们无关紧要。在这过程中，不同的法律意识形态相遇了；在法庭上论述敌对要求，正如制订明智的谨慎行事准则一样，要由受过法律训练者承担。甚至可能出现如下情况：双方对共同法律传统一同公开表示尊重，从而使匪帮和民众联合起来，并成为后者要求前者按某些方式行事的依据。　　　　
　　为持异议者辩护的律师，将会力求显示出匪帮那些表面上中立的命令所具有的真实　——镇压性的——社会功用。法理学家和法律思想家——在我们所谈的例子中可以称他们为律师——将会受到持异议者请求，来对匪帮法规作出评价，估量它们能在何种程度上顺应民众对公正的要求。可是，如果匪帮的法律意识形态不能充分改革，无法兼容民众的基本要求，那末，到最后顺应过程就可能被视为是无补于事了。　　　　
　　如果这样的评价　——即不可能有任何持久的妥协办法——一旦成为持异议者的法律意识形态构成部分，它就将作为要求进行社会革命的论据来起作用了。我们在法国三级会议摇身一变成为国民议会之前的辩论中，就多少见到过一点这种情况。当时新政权法律思想家实际所说的是：“旧政权连同它的最高法院以及众多朝臣和食客，业已将其所能给的全都给与我们了。它所提出的妥协办法都是幻想；它的法律意识形态告诉我们，向前进展是可能的，但那只不过是表明法律业已变成这个政权对人民所撒的谎而已。”　　　　
　　此外，还有一个法律意识形态和律师能够对革命性变化起重大作用的方法：受过法律训练的人帮助造反集团建立它的内部法律意识形态。持异议者会发展出种种生活和工作作风，以及建立在相互信任和共同奋斗经验上面的种种关系。这类作风和关系，有一些会被居统治地位的法律意识形态认可　——从而产生各种政治党派、法人团体、有意图的社群——使持异议者能有一个实行自治的区域，可在其中进一步形成和考验他们的原则。在未能获得这类认可的地方，甚至在任何反面组织都遭明令禁止的地方，持异议者则会采用由群体决定的联系方式。他们有一种内部法律意识形态，并会讨论以及实行现实以外的另一种社会结构的法律原则，这类活动可以为匪帮一旦推翻之后就会实行的国家法律意识形态的原则奠定基础。　　　　
　　对抗派成员认为他们对公正的要求能在匪帮法规以内所得到的顺应程度，他们彼此间的行为方式，以及他们行为预示的未来社会结构形式　——这一切与承认匪帮法规至上的自愿组织的行为是根本不同的。而且他们对社会结构的建议——他们的法律意识形态——，以及他们的对抗所承担的革命功能和所起的历史作用，也都与普通罪犯群体不同。　　　　
　　河谷外面观察这种对抗活动，我们可以从多种角度来分析它。我们可以究问对抗者的价值观。我们可以质疑他们所作出的关于匪帮法规能在何种程度上迁就他们要求的判断。我们可以将革命的号召视为注定要失败。但是，如果我们承认那种对抗至少还有一线成功希望，尤其是如果我们回顾业已夺得权力的一次对抗运动的历史，那末就必须承认，仅把匪帮在某个特定时期所发布和执行的命令作为　“法律”来描述，是错误的。那类命令固然是以匪方享有独占的暴力使用权为前提，但对抗派由于人多而又顽强，对抗力量也就同样成为制订法律过程的一部分——我们所说的法律是指人依据它而在一个有组织社会里生活并由国家权力予以支持的法规。简单说，我们所谓“法律”并非一种制度，而是一个过程。将法律描述为制度，只不过在将动作凝定为一张照片时才有用处——亦即在特定时刻记录事态的用处，它是不会透露事态变化方向或速度的。　　　　
　　我们一旦承认，对法律意识形态（即使是受到国家权力支持的那种）的任何描述都有尝试性质，那就必须更进一步问：在任何社会制度中总有许多造反派和恶棍，他们全都会对国家法律意识形态施加压力，全都会多少公开地形成自己的法律意识形态。我们是否可以像韦伯那样，为便于分析而将他们归入同一个群体，并将他们所有的法律意识形态都称之为　“常规”呢？　　　　
　　如果我们要了解法理学的动力学，即法律意识形态变革的动力学，而且要掌握造反法理学的关键意义，那末，回答就必须是：不可。在我们研究过的那段时期里，曾有无数觊觎国家权力的人力图影响居统治地位的法律意识形态，甚至自视为与国家处于根本性冲突之中。例如，试想西欧农村中不时爆发的公社式运动，或者法国南部跟随大瘟疫而来的那许多土匪伙帮，它们曾经成功击退了资产阶级在经济上统治该地区的企图。所有这些活动都失败了，而资产阶级则取得成功；有些时候资产阶级竟还能够求得当时国家的援助来消灭那些群体。那末，为了要将这许多不同的异议加以分类，在法律意识形态的内容和矛盾之外我们还必须研究一些什么呢？　　　　
　　我们必须发现，在某个特定时期哪一种法律意识形态能表达出最终取得权力的阶层或群体的愿望，同时也能表达当前社会关系体系与将要取代之者，这二者间的基本矛盾。我们回顾过去，可以看出资本主义生产组织的胜利，它而且唯有它，才将资产阶级与那些匪徒和公社运动者划分开来。　　　　
　　由于日益体察到种种带根本性的矛盾，资产阶级内部所建立的法律意识形态就易于出现众多变体。资产阶级要受到技术和经济现实情况，当时居统治地位的意识形态数百年来影响，它本身内部冲突，还有它自己各种目标逐一形成的这众多因素支配，所以每一个国家的资产阶级都曾作出许多选择。法国和英国的资产阶级所走的不同道路就证明了这一点，而意大利和德意志资产阶级直到相当晚，才试图统一他们的国家，然而种种努力终归于失败，那只不过是更进一步的明证而已。　　　　
　　1789年时并非找不到调解法国贵族和资产阶级之间分歧的办法，但是妥协的代价已经变得过大，以致后一个集团决心摆出造反姿态。布丹（　Louis　　　　
　　Boudin　）曾对此点作了很好的说明：　　　　
　　按照马克思哲学，一种生产制度只有在它有助于，或者至少不妨碍社会的各种生产力量全面施展和充分利用时，才能够持续下去，它一旦变成对生产的障碍，一种桎梏，就必须让位于另一种制度。一种制度业已成为对生产的障碍和桎梏，就只有依靠阻止生产，并依靠浪费掉它所已经生产出的东西才能够存在下去，这是毋须多说的。这样一种制度因此不可能持续很久，简直可以不必问它继续存在的纯机械可能性或不可能性如何。这种制度纵然或许尚有机械地存在的可能，在历史上却已成为不可能了。　　　　
　　不再在旧有意识形态范围内活动，来维持　“机械地”可能，这就是造反式的决心。这样一种决心虽是由一个阶级所采取，却是在少数采取最初步骤的领袖周围明确起来的。　　　　
　　在这一过程中，律师扮演什么角色呢？比律师更为矛盾的人物，几乎是找不到的。自从有了法律专业以来，或者说自从十字军东征以后又重新有法律专业以来，律师的角色就越来越变得不明确。律师历来都是为付得起钱的人　——领主、王侯、教会、资产阶级——效劳的。他们要在国家权力庇护下，负责阐述法律理论。许多律师是仅为他们的主人服务的。许多公证人专门代表那些能够缴纳费用的人，将他们所解释的法律写到契约中去。但同时，又有许多律师与新兴阶级认同，极力要求改革。当律师是为城市造反所建立、或自由权利特许状所确定的各种资产阶级制度工作时，他们的角色是相当明确的，但是后来，在　13　世纪开始的那场由君主控制全国的大运动中，他们日益卷入“国家公务”，种种矛盾便都出现了。　　　　
　　如果一位曾向君主宣誓效忠的律师，认为某项法律对贸易十分不利，必须予以改变　——若不改变就须设法规避，规避不了就只得违抗——那末，他该怎么办呢？有很多律师采取了无为的办法来解决这个矛盾，从而选择与现状同一命运。这并不令人惊奇：并非律师的资产者同样乐于享受王家优渥待遇。　　　　
　　但却也另有为另一些资产者效劳的律师，努力设计出为造反服务的法律意识形态原则。一个诉讼委托人要想满意地解决矛盾，总是能够找到一位律师的。如果律师和诉讼委托人向国家提出的挑战，实际证明相当严重，那末两人就都有遭惩罚的危险。毫无疑问，这种律师行为对于资产阶级走向掌权是大有帮助的；而资产阶级律师会与赋予他们律师称号的封建王室制度公开决裂，那同样是毫无疑问的。　　　　
　　现代打扮的造反　　　　
　　现今有种种革命性运动，在向从前造反的资产阶级建立起来的社会关系体制挑战，我们也可以观察到，有一种新的造反法理学在起作用。这些运动都有一部与资产阶级兴起夺权平行发展的历史，因而也都曾面对在与资产阶级法律意识形态决裂以前，试图使自己的要求适应它而遇到的那些相同问题。　　　　
　　适应的可能性其所以增大，乃是由于资产阶级法律意识形态具有二重性　——它表面上同时维护与所有权有关系的利益，以及抽象的、摆脱专横权力以获自由的“人类”利益。现代革命运动的斗争还如同资产阶级过去那样，力求利用占统治地位的法律意识形态的种种成分，来达到自己的各种目的。我们在本节中所要考察的，是资产阶级法律意识形态的二重性，以及它主要挑战者和可能接替者，即社会主义的法律意识形态法理学。　　　　
　　美国、法国和英国的宪法都宣布，自由、公平和正义应当受到一个政权立法机关和司法法庭的保护。它们确立了诸如言论和出版自由、公平审讯的权利、以及财产和契约自由等等原则。就美国来说，这类承诺有一些是过去革命的产物，另一些则是在击溃了奴隶制的内战以后才增加的。　　　　
　　我们可以略有把握地谈谈这类自由的起源，以及它们得到发展的理由。对资产阶级的兴起夺权说来，有关财产和契约的理想乃是中心问题。正如恩格斯所写的：　　　　
　　迄今为止的所有革命，一直都是保护一种所有权、反对另一种所有权的革命。它们不可能保护一种而不违反另一种。在法国大革命中，为挽救资产阶级所有权而牺牲了封建所有权。　　　　
　　法国国民议会废除封建制度时，有意地将封建财产扔给贵族的债权人。它能做成这件事，乃是由于它认为没收财产的法令，不应影响资产阶级早先作为对贵族放债的安全保障而在封建财产上取得的利益。然而，资产阶级的胜利却是以一系列与封建国家的对抗为标志的，在其中它夺得许多可让它的利益起支配作用的区域。资产阶级并非恰恰在国民议会没收封建财产的那个革命胜利时刻，才依据关于所有权和　——用契约——处理所有权利益的方法的法律意识形态，扩大其行动范围，而是从城市公社时代起，就为此开始了长期进军。　　　　
　　有一部分资产阶级在任何时候都在造反　——往往是为了反对那些已经与居统治地位的法律意识形态联合的资产者——他们拟定出种种原则，以利于自己争取财产和契约自由的斗争。他们要求有言论和信教自由，特别是在有某个官方教会在其社会控制工具作用时，尤其需要有信教自由。这一部分造反的资产阶级正由于很早就曾被看作是阴谋家，因而也就是危险分子——博玛诺瓦　1283　年的著述和　12　世纪时开始进行的对城市造反活动的审讯可为佐证——所以他们极力反对那种十分严厉而且往往野蛮的刑事司法体制，对之采取批判的态度。　　　　
　　从对资产阶级崛起的研究，可得出两个结论：首先，法律意识形态乃是社会斗争的表现，而一个集团法律意识形态中的特殊成分，则是该集团所从事和卷入的种种实际斗争造成的。其次，对于今天的法理学对资产阶级法律意识形态的挑战说来，极其重要的一点是：资产阶级自由制度就其纲要而论，可分为两个显然有别的部分。一是要使资本主义制度所依据的所有权和契约原则在意识形态中具体化，并要可预知地允许利用国家权力来维护那些自由。另一个则是资产阶级认为对于赢得权力这一政治任务至关重要的，因而要倡导的那些法律原则。这两个原则都曾依据自然法思想被证明为正确，而自然思想则是资产阶级在采取最后行动夺取国家权力的时期的特有标志。　　　　
　　我们或许可望找到种种大不相同对待资产阶级法律意识形态中上述两种倾向的法理学态度，而事实上情况正是如此。一直都有人在重新研究关于所有权和契约的种种理论，并根据日益集中化、垄断化的生产体制来把它作精密阐述。个人自由和公平对待个人的原则，已开始日益受到来自消退了革命情绪和其本身遇到挑战的统治阶级内部分子的攻击；不用说，资产阶级是不愿看到自己被一个利用它所一度依靠和倡导的种种自由的集团取代的。挑战资产阶级权力的集团到处都有，但是现在很清楚，在众多竞争者之中，为本世纪