法律与资本主义的兴起-第36章
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我们将在余下的篇幅里，简略地讨论资产阶级法律意识形态所遇到的某些挑战，以及一种新造反法理学所提出的各种论点。（对这些论点的详细考虑不属本书范围。）
我们今天亲眼见到，与我们在资产阶级兴起夺权研究中所简述的那一过程相平行的一种过程。许多持异议集团正在从要求按照特定方式来解释占统治地位的法律意识形态，着手拟定种种对公正的权利要求。在契约和所有权方面，平等享受国家财富的种种权利要求，正在向许多地方的法庭和立法机关提出来。这类要求都强调资产阶级法律意识形态中反对垄断的、平等主义的价值准则。在个人自由方面，持异议者纷纷援引占统治地位的法律意识形态对结社自由和诉讼程序公平的权利要求，来保护他们结社和改变信仰，以及维护自身免受国家权力机关的权利攻击。
基诺伊教授在其发表于1972年的一篇论文中，对律师在这一过程中扮演的角色作了如下分析：
律师在这个制度中所扮演的角色，正如一份最高法院裁决书十分坦率地指明，就是要使这个制度看起来非常好，至少要为它提供一副公正外貌。但是，正是这种派定给律师的角色，使得律师能够在目前这个时刻的斗争中起到特别的有效作用，来维护和保存统治阶级出于恐惧和绝望而准备抛弃的这类形式。但这就要求在激进派律师这一方面，能有灵活性和技巧，尤其要有理解力。他或者她必须找到每一个机会，在司法舞台本身构架以内揭露这样一个非同寻常的事实，即统治者及其在司法系统中的仆从，不管他们是检察官还是审判官，都正在反抗他们自己的制度，都正在抛弃他们自己的既定法规，那些法规在往昔原是旨在体现当时的公平、平等、正义和自由等等革命性原则的。
基诺伊举了卡斯特罗（ Fidel
Castro） 1952 年和 1953 年在古巴的两次涉讼为例。 1952 年在巴蒂斯达（Eulgencio
Batista）发动政变前两星期，卡斯特罗作为一位律师曾在哈瓦那向法院呈递了一份诉状，要求拘捕巴蒂斯达及其帮凶，并指控他们违反《社会保卫法》，正在筹划武装叛乱。这份诉状未被受理。过了一年，在巴蒂斯达发动政变以后，卡斯特罗因发动袭击蒙卡达兵营失败而被捕。在受审时他发言为革命权利辩护，并重提他曾试图以合法方式提请当局注意后来造成蒙卡达兵营袭击行动的那些冤屈。他说：
你们将会回答说，法院对于上一次案件未能采取行动乃是由于有武力阻止他们那样做。好吧，那就 ——请你们承认这一次武力将会迫使你们对我判罪。前一次你们不能够惩罚有罪的人！这一次你们将被迫惩罚无罪者。正义处女两次遭到武力的强奸！
卡斯特罗随后被军事法庭定罪，乃是戏剧性地证实国家权力系统已将自己的法律意识形态抛弃了一部分。古巴居民之中与卡斯特罗观点相同的那一部分人对公正的权利要求，已不再可能在官方法律意识形态范围以内得到适应了。在随后而来的革命行动时期不仅是革命武力建立了，而且在相继扩大的许多地区还成立了这一武力所支持的、属于另一种法律意识形态的机构。
我们可以在许多第三世界国家，以及最近在葡萄牙，找到与此相同的发展，即由对一种居统治地位的法律意识形态求适应，发展到进行斗争以求形成满足持异议者要求的意识形态，再发展到摆出公开造反的姿态。
在美国，左派 ——黑人、棕色皮肤的人和其他第三世界的人，也有白人——在过去数十年里花费了很多精力，来对负责解释和实施法律意识形态的机构施加压力，迫使它们尊重对自由和公平的各项基本保证。往往成为“判例”的法律诉讼，是主要的斗争手段。后来，采取这种手段难望满足左派对公正的要求，而且国家镇压机关就连对于作为资产阶级法律意识形态正式明文公布部分的那些法规也都不予尊重，于是，美国左派便开始精密阐释对资产阶级法律意识形态的批判，以及另类法律意识形态。
左派提出来的要求，是针对公共和私人这两类权力的行使者，这一事实对于资产阶级法律意识形态的批判性分析十分重要。当然，公共权力行使者可想而知是要受宪法有关规定，例如不因种族而有所歧视的规定约束的，而且在某些情况下也被认为负有正面职责，去纠正以往的歧视所造成的影响。但是，这种职责并没有将动用公款资助正面援助计划的责任包含在内。同等保护这一宪法规定，一般说来不适用于私人行为，而且雇主、甚至法人雇主的 “责任”，习惯上仅限于遵守本州反歧视的法规规定，以及通过缴纳应缴之税来对公共福利作出其所可作的贡献。黑人组织一直在挑战私人权力行使者不须对其生活受到影响的人负责这一观点。它们批评美国社会实质上是种族主义性质的社会，这一批评呼吁美国各大公司与公共当局一起，设法弥补多年以来种族歧视所造成的影响，并创设各种新经济和政治组织，以确保私人和公共权力聚合体能对权力行使的受害者担负责任。提出这类要求的依据部分也还在于这样一种断定，即美国各种经济和社会机构过去数百年来通过对黑人的高度剥削，已占尽种族主义的便宜，这种作法在特定意义上造成了应向当代黑人偿还对先前许多代勒索所得的义务。因此，私产持有者有义务负责地使用财产这种讲法所依据的隐含前提，是与下列前提基本不同的，后者说的是：国家在对私人业主行为施加影响或予以支持时，必须作为一项宪法原则确保其权力是按照无歧视方式使用的。
有一种观点认为，财产与应该负责地使用它的要求相隔绝，乃是财产的 “私有性”造成，这种观点的否定，则是由于认识到所有私人财产持有者都唯愿能对其财产为所欲为，而国家权力则可以想见是支持这类愿望的，要克服这样的想法只有由立法和司法方面发布具体和有限度的公告，来限制人们转让或使用“自有的”财产。正如我们已谈到的，资本家行使着十分巨大的权力。站在财产私法要求权背后的，是给人深刻印象的一整列警察和其他国家武力，以保“他们的”财产属于他们。因此，在争取社会变革的运动中，北方和南方黑人都不把国家视为互相竞争的各种社会力量的中立仲裁者，而是拥有显然属于私人剥削和镇压手段者的保护人。为了这个原因，他们的斗争起初显示了一种与“国家”法律或成文法各种力量的联盟，但后来就日益体会到，在今天的美国，争取“对黑人公正”的要求是带有内在革命性的。
我们可以举出很多例子，来说明今日资产阶级法律意识形态，与学生和青年集团、城市地区青年工人等形形色色持异议者种种迫切要求之间的对抗。细节可能有变化，但画面却始终如一：谋求私人利润的生产组织体制无法满足人民需要，统治集团的法律意识形态无法顺应人民对自由和公平的要求。那些争取变革的运动几乎都没有什么阶级意识或阶级基础，我们也没有暗示它们的斗争已超出阶级冲突预兆的阶段。正如同资产阶级对封建制度的挑战一样，阶级意识是在与统治阶级法律意识形态相对抗的过程中慢慢发展的。
在美国，变革的步伐和性质要受到美国以外特别是第三世界种种事件很大影响。从前的殖民地纷纷开始对本国的原料输出加以控制，比较 “先进的”各国就日益受到经济危机的威胁。在这些国家里，种种经济困难——失业和通货膨胀——使得掌握国家权力的人更加难以满足——收买——持异议者的要求。正是在这个意义上，反对美国帝国主义——及其对第三世界各国的经济统治——的斗争，乃是对美国国内斗争极关重要的。
这种业已加剧的紧张状态，给现代法理学家带来了我们前面所讨论的，早期那些资产阶级法理学家曾遇到过的种种矛盾。上法庭打官司的律师 ——穿上了战斗服装的法理学家——开始作出谨慎区别。尽管工人和企业主的法律义务都是由居统治地位的法律意识形态界定，但律师却试图改变和调适它，在不妨碍意识形态体系的完整性的前题下，来调整各种分歧。通过如下的变革，普通人的生活有了许多实际改善：防止欺骗行为和不公平作法的消费者信贷立法；公平住房立法；对黑人、墨西哥裔人和妇女规定给予补偿性待遇的各种同等就业计划。其所以能有这些改进，是由于法理学家深入研究法律意识形态及其种种规范，将它们所保护的各种利益揭露出来，从而弄清楚变革公法以限制契约“自由”范围的要求，并阐明其正当性。在争取言论和结社自由以及争取正当法律手续的斗争中，律师要求尊重宪法所提出的原则和遵守宪法所作出的承诺。
在这两个领域里，法理学家都谨慎地研究统治集团的法律意识形态，考虑它的种种历史根源，以便了解各种特定法规和体制的依据。法理学家鉴别统治集团的实际利益与它意识形态之间的种种矛盾，并使它们变得能对要求社会变革的人有利。与此同时，正如基诺伊所指出的，为了不至于仅仅成为居统治地位意识形态的传声筒 ——保持任何值得享有的权利均仍可在这意识形态范围以内赢得的门面——律师还应指出统治集团摆脱它自己的意识形态的途径。
但是，法理学家还应该作更多事情。真正投身于社会改革的律师将会仿效他们的先辈在资产阶级革命中的榜样，从而采取明确的革命立场。他们将会对我们在前面说明过的 “谨慎行事准则”加以研究和斟酌，以便减弱无情国家权力对他们委托人政治活动的冲击。更为重要的是，他们将会与他们的委托人一同工作，来制订另类法律意识形态。
站在争取社会变革的运动一边这决定，可能会使个人内心矛盾得到解决，但社会行动领域内的那些矛盾却依然存在，而且实在说来更增强了。这对于法律家来说尤譬如此。持异义者所集体制定而由个人在走上造反立场时分别接受的意识形态，就是韦伯所说的按其指导集团行为这个意义而言的 “常规”。不过，它还不止此：它体现该集团对居统治地位的法律意识形态提出的正义要求，而且开始描绘出一旦该集团取得国家权力就将付诸施行的各项法律原则。
你在革命后所得到的社会，就是值得你得到的那种社会，它的法律意识形态是建立在其前的基础之上，并体现谋求变革的集团在争夺权力时所实践的原则的。所以，在西方今天种种革命运动中，举凡种族歧视、性别歧视、官僚化、建立互爱和互信 ——一个争取变革的运动必须在其内部事务中加以整顿的一切问题——都必须用有如在某个未来时刻即将成为指导全社会原则那样的原则来处理。因为在现实中，在不排除变革需要和改正错误的可能性的条件下，情况确实将会如此。较精明和观察力较强的法理学家在各按其本身条件解决其专业所交给他们的种种矛盾时，是会懂得这些事情的。他们或许会高兴知道，与此相同的种种问题，是他们这一行许多其他人在为一个较早时期的革命服务时曾经遇到过的，那些人的时代我们相信快要过去了。正如雪莱在《解放了的普洛米休士》的序言中所写：“思想的云层正在一同放射闪电，制度与意见之间现正在恢复，或者即将恢复平衡。”
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