[社科]名案中的法律智慧-第17章
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经济分析的法学家们逐渐把这种经济分析的方法应用到法学研究中。到20世纪70年代，法律的经济分析形成了一种法学流派。法学家们把这种方法几乎扩展到法律的全部领域，而且这种方法越来越多地为实际中的法官们所采用，在一定的程度上改变了法官们传统判案的思维模式。当然，它也面临着一定的困难，比如，在财产法领域，法律的经济分析畅通无阻；而在人身权领域，经济分析举步惟艰。精神世界、隐私世界和名誉世界，以及正义、公平和法治，这些带有浓厚人文色彩的价值概念，我们能够用数学公式和金钱数额表现出来吗？经济学家们认为可以，传统的法学家们认为不可以。
第四部分大楼里的枪击案
你到一家五星级的饭店渡周末，被一个狙击手暗枪致伤。狙击手跑掉了，你把五星级饭店告了，说是他们保安工作没有做好，饭店应该对你的受伤负责。你能够胜诉吗？我们看这个案件。原告威廉•；南蓝是某工会的成员，他一直致力于揭露该工会的腐败现象。因为这个缘故，他遇到了威胁其生命的事件。他向警察局报过案，但是随后没有发生任何情况，原告也就相信他是安全的。九月的一天晚上7点15分，原告去曼哈顿中心区的一个办公大楼出席工会的一次会议，该大楼属于被告黑尔姆斯莱茅有限公司所有。当时大厅保安员没有在场，南蓝弯腰在桌上签名以进入大楼的时候，他被一个身份不明的枪手击中。枪击手逃跑，有迹象表明枪击事件与南蓝以前受到的威胁有关。
南蓝控告了大楼的所有权人。他的理由有二：第一，大楼的所有者能够预见到这种暴力，但是他们没有采取有效的保护措施。第二，大楼的所有者有责任去配备大厅的保卫人员。该案的陪审团给出了矛盾的意见：一个方面认定被告存在过失，另外一个方面又认定被告不能够预见第三人的暴力攻击。这样，法院作出了判定被告胜诉，理由是原告没有能够证明他受到枪击是可以预见的，也就是说原告没有能够证明被告的过失。原告提起了上诉。
纽约上诉法院法官加伯瑞利引用了“法律重述”对这个问题的规则：“对公众开放土地的占有人对进入该土地的人们承担有一种责任，这个责任是保护进入土地者不受到第三人的故意伤害。占有人有义务：第一，发现正在发生或者可能发生的此类行为，或者第二，给出充分的警告，使来访者避免受到伤害或者给他们予以保护。”同时，法官也认为，土地的占有人（不管是所有人还是承租人）都不是来访者的安全保证人。因此，只要当占有人从以往的事件中知道或者有理由知道“第三人有可能对来访者实施伤害的情况下”，他才有义务采取保护措施。只有在这些条件满足的条件下，土地的占有人才有义务“采取预防的措施和安排充分的人员提供合理的保护”。
法官说，将这些原理应用到本案，我们就可以发现原告提供的证据可以充分地证明被告的过失责任。他说，虽然没有记录表明在原告受到袭击的地方曾经发生过枪击事件，但是大楼里其他地方发生的犯罪事件也可以证明占有人有义务采取安全保护的措施。而且，即使是由于大楼保安员个人失职没有在场，那么按照雇主和雇员连带责任原则，大楼的占有人也应该承担该枪击事件的替代责任。
法官说，本案的另外一个重要问题是：被告的不作为和原告的伤害结果之间是否存在着因果关系。在这个问题上，原告有义务去证明被告的不作为是他受到伤害结果的实质性原因。这里，法官应用了原告提供的专家意见。按照专家的意见，即使是一个不带武器的保安官员在场，大厅里也不会发生犯罪事件。当然，这里要区分该枪杀行为是偶然的事件还是故意的暗杀行为。但是法官说，专家在证辞中明确地推论：如果狙击手知道大楼保安人员在注意他，那么任何类型的杀手都会在开枪的时候犹豫不决。法官因此认为，从现有的证据中可以推断出：南蓝进入到大厅那一刻保安没有在场，是南蓝受伤的“最接近”原因。因之，不能说原告没有提供充分的证据证明被告的过失。法院最终的结论是撤消原审判决。
这种案件最简单的表述是：张三在李四的房屋里受到王五的伤害，张三要求李四承担侵权行为责任。这种案件在美国法中称为：被告因为第三人的行为承担原告的损害赔偿责任。其中，张三是原告，李四是被告，王五是第三人。其实，在这一类的案件中，包含着两个法律关系，第一个是张三与王五的关系，王五伤害了张三，在上面具体的案件中，就是原告与狙击手之间的关系，既包括刑事的谋杀，又包括民事的伤害。第二个是张三与李四的关系，张三在李四的房子里受到了伤害，在上面具体的案件中，就是原告与被告的关系，被告因为没有提供安全措施而对原告承担过失的侵权行为责任。在这个案件中，因为狙击手跑掉，最后原告选择大楼主作为被告。第一种法律关系是明确的，而第二种法律关系则比较复杂。如果不让被告承担责任，那么法律的保护面过窄；如果让被告承担责任，那么法律保护过宽。如何确定这类案件的范围，法官们煞费苦心。
在美国法中，这类案件属于过失侵权行为的一种特殊情况。过失的一般的构成要件同样适用，这就是：被告对原告的人身安全有一种注意的义务，被告没有能够尽到这种注意的义务，结果导致了原告的损害，而且原告损害和被告的不作为之间存在着因果关系。只是在在具体的问题上，需要进一步地解释，这就是控辩双方的焦点，即“被告对原告是否承担注意的义务”和“被告不作为和原告损害结果之间是否存在因果关系”。对于前一个问题，法官们有所限制，虽然在本案件中，法官确立被告对原告负有注意的义务，但是这里要求被告与原告之间存在着特殊的关系，即大楼主与大楼里的人之间的关系，而不是一般人与一般人之间的关系。这个案件确立了，房屋的占有人对房屋内的人的注意义务。对于后一个问题，法官扩展地适用了因果关系的概念。如果没有保安，原告就有可能受到伤害；如果有保安，狙击手就不容易得手。应该说，这种因果关系不是严密的。这里，我们可以与医生—病人案件进行比较，医生没有给病人看病，最后病人死于疾病。在大楼这样的案件中，法官保护了大楼里的客人；而在医院的案件中，法官更倾向于保护医院和医生。中间应该存在着某种不一致，但是普通法就是这样，充满了逻辑的矛盾，但是有法官为此种冲突开脱，比如霍姆斯的那句名言：法律的生命在于经验，而不在于逻辑。
如果说美国法对此类案件采用的是过错责任原则的话，那么英国法则对此有了成文法，采用了一种近似于严格的责任，也就是，房屋的占有者对在房屋里的受伤人承担赔偿责任。早期的英国普通法只对进入房屋的受邀请人和被许可人承担赔偿责任，自20世纪50年代以来，占有者对非法进入房屋的人也承担一种人道的赔偿责任。这种案件我们后面会涉及到。
第四部分助人为乐的侵权结果
雷锋是我们的好榜样，因为他喜欢助人为乐，也就是说，他是一个道德上的楷模。但是，如果他好心做了坏事，怎么办？比如，一个老太太倒在马路边，他抱起老太太往医院跑，结果，中风的老太太经受不起颠簸，最后死在雷峰的怀里。老太太的儿子找雷峰找“说法”。估计在这个时候，雷峰也会“英雄流血也流泪”了。下面的这个案件就是讲的这个道理。
18岁的法维尔和16岁的希格里斯特一边喝啤酒一边等一个朋友。几个10几岁的女孩走过，他们两个试图跟她们搭讪，但是女孩没有理睬他们。女孩们向她们的朋友说及此事，说她们受到了跟踪。6个男孩因此追打法维尔和希格里斯特，希格里斯特逃脱，而法维尔遭到痛打。后来，希格里斯特在一辆轿车底下发现了法维尔，他将冰块放到法维尔的头上，开车转悠了两个小时，后停在一家餐馆。法维尔在车后排座“睡着了”，到半夜的时候希格里斯特把车开到法维尔的祖父家，试图换醒法维尔，但是没有成功，就把他留在了轿车的后排座上。三天后，法维尔死亡。证据表明：当时如果采取及时的医疗照顾，法维尔的生命就可以得到挽救。法维尔的家人对希格里斯特提起侵权行为诉讼，陪审团做出有利于原告的判决。但是，上诉法院改判，认为希格里斯特没有任何义务来帮助法维尔。
此案最后上诉到州最高法院，列维大法官说，如何帮助危难中的人们，并没有一般的规则。但是，我们通常确立了这样的一种义务：每一个人都应该避免采取一种积极的行为使情况变得更糟。法官引用著名侵权行为法教授普罗塞理论，“如果被告试图帮助他、负责或者控制了情况，那么他就被认为是自愿地与受帮助者建立了一种关系，由此关系而发生法律的责任。如果被告对原告的利益没有尽到一种合理的注意义务，那么他就应该承担责任。”“如果被告实际上开始提供了帮助，那么他无疑就有了一种注意的义务。”
法官说，就本案而言，陪审团必须弄清被告是否想帮助受害人。如果是这样，那么被告就要对受害人承担一种合理的注意义务。在这个案件中，有充足的证据显示被告对受害人有这种义务而且违反了这种义务。被告看见受害人在打架，把冰块放在受害人的头上减轻他的痛苦。当法维尔和希格里斯特驱车转悠的时候，希格里斯特把法维尔平躺在轿车的后座上。证据也表明当他把受害人送回家的时候，也曾经想把受害人唤醒。希格里斯特争辩说，因为他没有义务帮助受害人，因此他不能因为没有提供医疗辅助而承担责任。法官说，法院的一般规则是这样的：要认定一个人对处在危险中的人承担一种责任，就必须认定他们之间存在一种特殊的关系。因为这种特殊的关系，救助者因此承担合理注意的义务。法官援引加州上诉院的一个先例，一个帆船主应该采取一种积极的行为去救助落水的客人，理由是如此行为才合乎“人道主义的考虑”和“普遍接受了的社会行为规范”，这种行为规范可以认为具有了法律义务的性质。
在本案中，希格里斯特和法维尔是同伴关系。不难认定，当一个同伴处于危险之中的时候，另外一个同伴在不危及自己的情况下，有义务来提供帮助。法维尔挨了打，还失去了知觉。希格里斯特知道或者应该知道，如果把他放在车后座上，那么次日上午才会有人发现他。在这种情况下，如果希格里斯特不让他得到及时的治疗或者不告诉他人受害人的状况的话，那么他的行为就有背于“人道主义的考虑”，不符合“普遍接受了的社会行为规范”。法官因此认定：希格里斯特和法维尔是在从事共同的活动，他们之间存在着一种特殊的关系。最后的结论是：撤消上诉院的判决，重新确认陪审团的意见，也就是认定被告希格里斯特对受害人法维尔存在一种合理的注意义务。因之，希格里斯特要承担侵权行为责任。
助人为乐行为涉及到法律的规则是：一个人没有义务采取积极的或者肯定的行为来保护他人，也就是说一个人没有帮助他人的义务。但是，这条规则也有例外，上述案件就是一个典型的案例，也就是说，一旦你帮助了他人而因为过失发生了危害的结果，你就有可能因为你的救助行为而承担一种侵权行为责任。通俗地讲，如果你不做好事，那么没有人责难你；但是，如果做了好事却没有做好，结果导致坏事的发生，你就要承担责任。这种情况有时称为救助人的不作为之侵权行为责任。这是过失侵权的一种特殊情况，特殊之处就在于，救助者对被救之人是否存在着“注意的义务”。要让他们两者建立起这种“注意义务”关系，就存在着法律上的先决条件，比如本案中，救助人与受害人有一种特殊的关系；他已经实施了救助行为；他不采取救助行为会使受害人的情况更糟糕等等。在这种案件中，要确立救助者和受害人之间的特殊关系至为重要，一般这种关系包括：房主和来访者的关系，雇主和雇员的关系等。
法官说，这种责任的法哲学基础是人道主义和既定的社会行为准则。应该说，法官的看法过于简单化了，这类案件实际上体现了法律与道德复杂的既冲突又一致的关系。美国法律的道德理论基础，实际上是一种个人主义。这种个人主义是西方近代的产物，每个人对自己的行为负责，在不干涉他人自由的前提下，享受最大限度的自由。17世纪的洛克提出了这套理论，18世纪的孟德斯鸠发展了这套理论，19世纪的穆勒将这种自由主义发展到极限。这种道德观不同于古代社会的道德观，《孟子•；梁惠王上》所谓“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌”，《论语•；子路》所谓“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”，都是讲在一个人际关系紧密社会里道德的重要性。这种古代的道德观是一种集体的道德观，与西方17…18世纪个人主义道德观是不一样的。如果拿古代社会的道德观生活在一个现代个人主义的法律制度下，“英雄流血也流泪”就不可避免。在这个意义上，道德与法律存在着冲突。霍姆斯所谓“以坏人的眼光看法律”，从而提出道德与法律的分离，就是看到了法律与道德之间的冲突。
然而，个人主义也有其道德观，如果“大同社会”的道德观无法实现，那么就可以退而求其次。西方当代道德家们又区分了实体的道德观与程序的道德观。他们说，如果法律不能够实现崇高的道德目的的时候，那么法律应该合乎最低限度的道德要求。这样，道德与法律就又连接在一起，他们称为法律的道德性。如果你不帮助他人，那么你也不会发生法律上的责任；但是，如果你帮了，就要对自己负责也要对他人负责，不能够帮助他人之后使他人情况变得更糟。而且，这样的帮助还必须有它的前提，被帮助的人是你应该帮助的人。也许是在这个意义上，法官说，本案这种法律规则体现了人道主义和普遍的社会行为准则。
第四部分违法行为与漠视行为
如果说上一个案件讲的是“好人惹得一身骚”，“好心不得好报”的话，那么这个案件正好相反。一个道德上不善的人，却可以避免法律上的责任。被告是一家露天矿的矿工，他在井下作业。他把地下的土层刨掉，挖出底下的煤矿，这个工作的结果是在地面上形成了许多切口和壕沟，其中一个切口与地面围堤有高达16到18英尺的落差，在切口底部，有深达8到10英尺的积水。在这个切口，被告安装了一台抽水机，用来清除切口内的积水。1957年9月25日下午4点，另外两个矿工来到被告的工作地，与被告商量工作的事情。被告要求这两个矿工帮助他启动抽水机，被告与一个矿工站在抽水机旁边，而另外一个叫雅尼亚的矿工站在围堤的顶上。雅尼亚从16到18英尺的围堤上跳下，结果淹死
