[社科]名案中的法律智慧-第30章
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一个隐含且更为麻烦的问题是合同责任与侵权行为责任的竞合的问题。从外表上看，合同法与侵权行为法的界限是明确的，前者是双方当事人为了一定的权利义务关系达成的协议，后者是一方当事人侵犯另外一方当事人而产生的法律的责任。但是，在一个具体的案件中，有时难以确定他们之间到底是合同责任还是侵权责任，或者说，很难确定被告应该承担合同的责任还是侵权行为的责任。美国的普洛塞教授曾经列举了七个方面的差别，其中重要的有：第一，法律所设立的义务是侵权行为的义务；第二，履行诺言的错误行为或者过失行为导致了身体伤害和有形物的损坏，行为人同时承担合同的责任和侵权行为责任；第三，无形经济损失的补偿一般由合同法确定；第四，如果行为人许诺去做、但他没有去做、且他也没有义务去做，那么他的不作为行为不发生侵权行为责任。但是，这都是理论上的区分；在实际中，一个案件可以同时存在着合同的责任和侵权行为的责任，我们看下一个案件。
第七部分违约和侵权
一栋楼房起火，消防队赶来救火，搭起了高架水枪，可惜放不出水，后来查明，供水公司提供的水量过小，压力不够。受损的楼房住户状告自来水公司，他们可以得到赔偿吗？看这样的具体案件。
被告是一家自来水公司，它与市政府签订供水合同。依照合同，被告为该市供水冲刷下水道和向街道洒水，为学校和公共建筑提供水源，为城市消防栓供水，还以合理的价格向市内的家庭和工厂供水。在合同的有效期内，一栋大楼着火。火势蔓延至临近的原告仓库，毁坏并烧掉了仓库及库内的货物。原告称，被告当时及时地得到了火势通告，但它没有提供或疏于配给充分和大量的水源。在火蔓延到原告仓库之前，被告提供的水也没有足够的压力来制止、抑制和熄灭火势，结果导致原告的损失。而按照合同和现有的设备，被告完全可以提供充分和大量水源以及必要的压力来遏制火势蔓延。原告称，因为被告没有履行它与市政府的合同条款，原告受到了损害，因此被告要赔偿原告所受到的损失。被告提出异议，初审法院支持原告，后上诉到纽约上诉法院，卡多佐大法官出具了法律意见书。
卡多佐总结说，原告提起诉讼的理由可以归结为三个方面，第一，被告违约导致了原告的损害，第二，依照普通法，被告的行为是一种侵权行为，第三，被告违反了成文法。卡多佐依次予以分析。
首先，原告不能够以被告违反合同而提起诉讼。大法官说，一个城市没有法律上的义务来保护他的居民不受到火灾的损害。依此前提，即使立约人未按照他与城市的合同为消火栓供水，社会大众的一个普通成员也不能够提起一个合同责任的诉讼。例外的情况是，如果合同的目的是要给立约人加上一种责任，这种责任是讲，只要立约人违约而造成了损害，他既对城市负责，也要对公众的个人成员承担责任，那么社会的一个普通成员才可以提起合同责任的诉讼。但大法官说本案中没有证据证明这一目的的存在。从更宽泛的意义上讲，我们可以说城市的每个合同都是为了公共的利益。但是，要使一个非合同正式当事人的个人有权利提起诉讼，就必须要求这个利益不是偶然的和次要的，而应该是主要的和直接的，这种主要性和直接性要达到立约人应该对该个人承担赔偿责任的程度。如果不是这样，那么这种责任就会扩展到不合理的限度。比如，一个人立约人为一栋大楼提供原料供暖，假定大楼的一个的来访者发现没有原料，那么立约人也不对这个来访者担违约的责任。
其次，原告也不能够依普通法的侵权行为法提起诉讼。大法官说，一句古老的说法是：一个行为人即使是不计报酬地作出一个行为，如果他的确作了，那么他就要负有一种注意的义务。原告就是根据这个原则提起了诉讼。在这个类型的案件中，我们通常区分“违犯行为”和“失职行为”。在一个涉及不履行合同责任的案件中，不作为既有可能导致侵权行为责任，也有可能导致合同的责任。这时我们必须要弄清危害合同关系行为的性质，如果一个行为达到了这样的程度：不作为不是消极地减损了一种利益，而是积极地或者肯定地造成了伤害，那么就不再仅仅是一种合同的责任。因此，一个医师在免费动手术的时候过失地没有给手术工具消毒，或者一个工程师没有切断电源，或者一个汽车制造商没有充分地检查，那么他们都要承担侵权行为责任。疑难的问题永远是：不当行为人的行为是否达到了导致伤害的程度，或者其不作为是否极大地阻碍了善德的实现。卡多佐说，本案原告要我们判定：被告与市政府有合同的事实就意味着它要对城市的每个成员承担责任，如果不提供充足的水源，被告就要承担侵权行为责任。但是我们认为如此扩展责任范围是不合适的。比如，一个煤炭零售商没有及时给商店供煤，我们不能够认定他要对商店的每个顾客承担侵权行为责任。
最后，卡多佐也否认原告可以依照成文法对被告提起违反成文法的诉讼，他认为，成文法并没有扩大被告的合同和侵权行为责任。因此，他没有给自来水公司供水，并不能够成为第三人的诉讼依据。最后的结论是否定原告的诉讼请求。
又是卡多佐，又一个美国的名案。这个案件是卡多佐大法官在“烟花爆竹”案件之后，同一年判定的另外一个著名案件。卡多佐在烟花爆竹案中确立了法律上的因果关系规则，将法律因果关系定义为“可预见性”，从而在侵权法中重新解释了许多一般的理论问题。而在本案件中，他更加具体地解释法律规则，为以后的判决提供了明确法律指导。
在判决书中著名的卡多佐既分析了合同当事人对第三人的合同责任，也分析了合同当事人对第三人的侵权行为责任，以及违反成文法的责任。在合同责任方面，合同当事人一般不对第三人承担责任，其理论的根据仍然是强调“合同法律关系”的重要性，也就是说，如果原告不是合同的当事人，他就不能够要求立约人对他承担赔偿的责任。否则的话，法律责任延伸得太长，有可能出现苛刻的法律。他的前提仍然是，自来水公司服务的对象是大众而不是特定的对象，因此非合同的当事人就没有针对合同的诉讼权利。在侵权行为责任方面，他立论的基础依然没有变化，这就是，不能够把法律的责任无限扩大到无限的受益人。这里，他区分了“积极作为”和“消极的不作为”，“善德的行为”和“过错的行为”。如果立约人积极的过失行为导致了第三人的伤害，他有可能承担责任；如果立约人的不作为间接地导致了第三人的损害，他一般不承担责任，因为他没有法律上的注意义务。
卡多佐被认为是美国20世纪最伟大的大法官之一。他长期担任纽约上诉法院的法官，在罗斯福新政时期，他出任联邦最高法院的大法官。在法哲学领域，他被认为是美国社会学派的代表，也有人称他为“最早的”法律现实主义者，“有说教倾向的”法律实用主义者，甚至是“开创性的”法律经济分析论者。他强调法律应该随着社会的发展而不断发展法律，法律应该为社会服务。这种给一个法学家注上一个“标签”的做法，虽然有点武断，但是也可以看出卡多佐的一贯作风。在这个案件中，实际上也隐含着这样的前提：他不愿意为政府加上更重的责任。自来水公司是政府经营的公司，对原告的赔偿意味着政府财政的增加。这一点，后世的法学家对卡多佐的判决提出过批评。其实，卡多佐的法哲学也有其保守的一面，他所应用的理论还是传统“法律关系”论和“对第三人过失责任”论，而且在后面我们还要涉及的严格责任论中，他并没有积极主张全新的规则，而是通过“过失”理论推演出我们今天严格责任的含义。考夫曼的《卡多佐传》中引用过他的一句话，这句话展现了卡多佐的司法立场：疾风暴雨不能够打动自由女神，循序渐进才能够赢得他的芳心。
第七部分引诱违约的侵权行为责任
张三与李四之间存在着一份合同，依照合同李四有终止合同的权利；同时，张三又与王五存在着一份合同，按照合同张三可以终止合同。张三与王五发生分歧，李四承担了王五的业务，也就是取代了王五角色。当张三终止与王五的合同关系后，王五觉得李四的行为侵犯了自己的利益，于是状告李四。法律问题是：在什么样的情况下，李四对王五构成侵权吗？如何区分李四的行为是一种正当的竞争的行为和一种恶意侵犯王五的行为？由谁来承担举证的责任？我们看下面的案件。
被告是阿拉斯加一家石油管道公司，它与RCA公司签定了一份提供管道沿线通讯系统的合同，被告公司可以终止合同。依照合同，RCA公司要使用一架飞机。于是，RCA公司与原告公司又签定了一份合同，依照该合同，原告提供飞机、飞行员、飞行部件和飞行服务，合同规定RCA公司可以终止该合同。两份合同都开始生效，原告公司开始提供飞行服务。但是，原、被告双方对早先确定的价格存在着分歧，被告因此行使它与RCA合同中的选择权，自己接管了飞行服务。这个行为的结果便是RCA终止了与原告的合同。原告将被告告到法庭，称：被告的行为导致RCA公司与原告公司终止了合同，这种行为是一种引诱违约的行为，被告因此要承担侵权行为的责任。初审法院认为，被告虽然有权利终止它与RCA公司的合同，也就是间接地终止了原告与RCA公司的合同，但是，如果被告非诚实信用地行使这项权利，那么它就要承担法律上的责任。陪审团作出了有利于原告的判定，被告要支付362901美金的赔偿。被告不服上诉，最后上诉到了阿拉斯加最高法院，康诺大法官作出了判决。
大法官说，被告的合同权不是绝对的，也不能够恶意地行使。通行的规则是，如果合同的第三人没有正当的理由或特别的权利而导致了违约，那么合同的当事人有权对该第三人提起诉讼。即使合同可以因为当事人的意愿而终止，非法妨碍合同的行为也可以被提起诉讼。本案中，被告认为它在合同中具有经济的和安全的利益，这就使它有充分的特别权利否决原告的诉讼权利。如果其利益在社会利益方面优先于被侵犯的利益，那么它就有权利保护自己的利益而不顾及被侵犯的利益。但是，法官说，如果一个人不是诚实信用地保护自己的利益，而是出于损害合同当事人的目的而行为，那么这个人就丧失了这种优先权。
大法官说，就本案件而言，中心问题是：被告的行为是在促进自己的经济利益或者安全的利益？还是以此为借口伤害原告？被告认为，它接管飞行服务是基于安全的考虑，但是，原告提供的安全记录表明，原告的飞行服务远远比被告想要取代的飞行服务安全得多。因此有足够的证据证明陪审团的判定是正确的，被告不是在保护自己的合法利益，而是在恶意地损害原告的利益。
在举证责任方面，被告称，原告有义务来证明被告的行为是恶意的，或者证明被告是在故意地损害原告的利益。被告说它已经证明了它有终止合同的权利，以及它有着经济的和安全的利益，在这样的情况下，原告就有义务来证明被告的行为缺少诚实信用。大法官说，被告的说法是没有说服力的，虽然《侵权行为法重述》对此没有权威的说法，但是先例所确立的规则是，只要原告证明被告是故意地妨碍合同关系，被告就有义务来对他的行为予以说明。这里的问题是，被告的行为究竟是出于诚实信用？还是出于某种隐秘不明的动机？这样，这个问题就转化为一个证明的问题，这就只要求原告证实合同违约是被告故意造成的。也就是说，本案件只需要原告证明被告在故意地妨碍合同，而不要求原告证明被告如何存在着恶意或者非诚实信用。这里，不存在着举证责任转化的问题。
大法官最后的结论是，初审法院在赔偿额上存在着计算错误，除此之外，初审法院的判决应该得到维持。
早期的侵权行为法只保护特定的人身权和财产权，并不一般地保护合同上的经济利益。随着法律的发展，侵权行为法开始保护两种“雇佣”的合同关系。第一，师傅和学徒。早期城市的工场中，学徒与师傅之间有一种人身依附关系。学徒只能够为他的师傅劳动，不允许其他的人雇佣该学徒。如果第三人打了学徒，或者引诱学徒离开他的师傅，那么他的师傅就可以起诉这个第三人。第二，丈夫和妻子。妻子被认为从属于她的丈夫，并为她的丈夫提供服务。如果第三人打了该妻子，或者引诱妻子离开她的丈夫，那么丈夫可以对该第三人提起诉讼，理由是剥夺了妻子对丈夫的服务。这种案件称为“配偶服务的损失”诉讼，连同我们以前提到过的“配偶陪伴损失”的诉讼，共同构成对婚姻关系的两种基本侵权行为责任形式。20世纪之后，侵权行为法开始对合同关系进行一般的法律保护，这里的合同不再仅仅局限于雇佣合同关系，而且扩展到其他种类的合同。从现行的美国法看，侵权行为法既保护已经确立了的合同，也保护未签订合同的商业关系和预期的经济利益。
本案就是一个干涉合同关系的侵权行为诉讼，通常我们称之为“引诱违约”的侵权行为诉讼。也就是说，当被告的恶意行为导致原告的合同终止或者无法履行的时候，被告应该承担侵权行为责任。在这个案件中，原告不能够状告RCA，因为按照他们之间的合同，RCA可以终止他们的合同。他只能够从被告那里寻找赔偿，在原告看来，由于被告取代了原告与RCA的贸易，原告认为被告引诱RCA终止了RCA与自己合同，因此对原告造成了损害。在具体的案件中，经常争论的问题是：被告的行为是一种正当的经济竞争行为？还是一种恶意的侵权行为？就也是说，RCA最后选择被告作为自己合作伙伴，将原告“踢出”其经济活动，原告与被告之间就存在着利益上的冲突，被告的取代行为，是正当的竞争行为，还是不正当的侵权行为？法官认为，在这样的情况下，就要看被告主观上是否存在着恶意，而且应该由原告承担举证明责任，来证明被告的确存在着恶意。
这类案件涉及到合同法和侵权行为法的竞合问题。在这个案件中，原告与RCA的合同规定了RCA可以终止合同，但是，如果我们假设，RCA没有这个权利，且违反了合同，那么原告既可以提起合同的诉讼，也可以提起侵权行为的诉讼。两种诉讼所获得的赔偿是不一样的，一般认为，侵权行为诉讼的救济方式比合同法的救济方式要广泛，获得的赔偿会更多，因为在侵权行为诉讼中，原告可以提出�
