百年中国法律人剪影(全文)-第18章

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　　（二）吴经熊眼中的中国新旧法制　
　　在提出“法律三度论”之后的近十年间，吴经熊对中外法学的观察亦未停止，有大量论文传世，这些文字一方面不断地对中国传统法学进行批判，在必要时从中汲取若干符合或者暗合欧美法律观念的元素；另一方面，吴经熊依然源源不断地向国内读者介绍欧美法学发展的现状以及趋势等等。　
　　在吴经熊看来，中国传统法律的哲学背景，主要有：“（一）天人交感的宇宙观；（二）道德化的法律思想；（三）息事宁人的人生观”。吴经熊：“中国旧法制底哲学的基础”，载吴氏《法律哲学研究》，第57页。就“天人交感的宇宙观”而言，吴经熊从三个角度予以说明：　
　　（一）比方，旧律“名例”中均设有“十恶”一门。十恶中的第一项就是谋反。反就是扰乱宇宙秩序的意思。……　
　　（二）天地虽然不能讲话也不能写字，但是种种现象可以给我们摹仿。……（三）尊卑贵贱的阶级既是在宇宙间注过册的，不用说也是永古千秋不可磨灭的区别。　
　　关于道德化的法律思想，实质上就是法律与道德的关系，吴经熊在多篇文章中提到这个问题。比如：“道德是法律的目的，法律是道德的工具。换言之，法律的唯一使命就是保障道德。”　比如：　
　　“正义”的拥护，不但要有“真”，而且还要有“善”，因为司法人员若是以不“善”或不道德的方法取得证据，也是法律所不容的。……法律不能以强制的方法来执行道德，同时又不能把道德摈绝于法律之外。法律失去道德的成分过多，就形成了不道德，不近人情，没有进步的可能。　
　　另一方面，法律如果把道德成分全部摄收了，结果也会到不近人情的地步。　
　　再比如：　
　　就整体来说，道德属阳，法律属阴，其关系就如铜币之两面，有文字者为阳，反之即为阴。因为道德与法律被认为是阴阳之两面，故凡不道德的均认为是犯罪，从此点看来，我国的法律似乎是很道德的，但其实过分地吸收道德，反而会成为一种不道德的法律，因为法律是具有强制性的，而道德是自由的，是无强制性的。故加外力或其他强制里，去强制实施一切道德上的义务，结果等于把道德变质了。法律与道德的关系实在微妙，从一方面讲，法律中不能没有道德，否则刑罚不中，民无所措手足。因为法律虽明而它若有不合乎正义的地方，人民也不会心悦诚服。从另一方面来讲，法律若成为强制实施道德的工具，而变成道德奴隶的话，这更是不道德。　
　　吴经熊反对中国传统哲学基础中息事宁人的人生观，认为其往往导致争讼的日益减少，而“法学的昌盛，法治精神的发达，都是以争讼为基础的。没有争讼，就不会有真理，也不会有公道。法律以争讼为发源地，以公道为皈依处。”　“其流弊不一而足。第一，民族容易落于‘心理压迫’的状态。……第二，民族容易学得一种假冒伪善的脾气。”　
　　吴经熊在服膺三民主义之后，对于中国　
　　传统文化中旧观念的批评更猛烈，比如：　
　　我国旧法制之阴阳五行不平等的观念一定要完全摒除，要建立一个完全平等的思想体系，同时对于我中华固有道德的精神也要充分发挥。……我国是讲三民主义，不是讲个人主义的。所以他和十九世纪的个人主义不同。它是以人为本的，而非以物为本的，所以它又和共产主义绝对不同。它是独树一帜的，它是最先进法制的础石。　
　　（三）“六十年来西洋法学的花花絮絮”　
　　在1927年以后的近十年间，吴经熊向国人介绍西洋法学的努力亦占了其很大部分的精力和时间。清华版《法律哲学研究》收录了三篇这方面的文章，《法律之多元论》、《关于现金法学的几个观察》以及《六十年来西洋法学的花花絮絮》。　
　　《法律之多元论》是一篇残稿。作者先对法律之一元论下了个定义：“在法律宇宙中的一切现象，都可以归到一个本源，或以一个原则来说明一切法律宇宙中的现象，这就叫做法律之一元论。”　“在此定义之下，大多数的法律哲学家皆属于一元论这一派的，”吴经熊将自然法派（以格老秀斯、普芬道夫等为代表）、分析法学派（以奥斯丁为代表）、历史法学派（以萨维尼为代表）、法律的唯物史观等都归入一元论法学目下。　
　　《关于现今法学的几个观察》中再次提及了法律的一元与多元。吴经熊认为，当时的时代精神正是“怀疑和中心思想的缺乏”以及“没有信赖和无所信赖”，“到处是怀疑，到处是推翻绝对性，永久性，神圣不可侵犯性。这实在是一个打倒偶像的时代！”　而这种时代精神投影到法学领域，便产生了这么几个变化：其一、法学本身由孤独走向开放。吴经熊指出，“从前的法学的一种自给自足，和其他的学问‘老死不相往来’的态度，在现在已一变而为‘社交公开’的状况。”　而具体的表现，就是法学和心理学、政治学、道德、社会经济问题、社会科学、人种学、宇宙观等等诸多学科的互相交融。吴经熊对于法学和心理学的交融感触不浅，甚至在国内首倡心理法学等概念。其二、法律的渊源从一元走向多元。吴经熊认为“在十七、十八、十九三世纪，没有一派的法学家不是一元论的。尤其关于法律的渊源到处发现一元论的倾向。”　吴氏列举自然法派、历史法派详细解说了这个趋势。其三、司法的艺术从古典走向浪漫。吴经熊以法国南锡大学惹尼先生的《解释的方法和司法的渊源》一书为例，认为其“把那传统的立法一元论批评的体无完肤。除了惹尼之外，攻击传统学说的还有狄骥、梅因等等。依据这些趋势，吴经熊最终认为：　
　　现今是个过渡的时代，所以法学也只是带着过渡的色彩，这个时代的法学当然是批评方面、破坏方面居多，而建设方面、组织方面，即使有的话，也是很少。而且不见得有多大的力量。一切正在酝酿，震荡，扰攘——这便是现在法学的状态。换言之，对于过去法学的批评，即是现今法学大部内容之所在。就大体而论，现今的法学是趋重于情感的，以“变”为前提的；正和过去的趋重于理智，以“不变”为前提的法学针锋相对。　
　　吴经熊提出，要在这种背景之下建设新法学，有两个很重要的问题需要做：第一，建设一个法律的方法论；第二，建设一个法律的目的论。　
　　而在其他场合，吴经熊对法律及社会环境的变动又充满期待：　
　　从十九世纪的末叶到现在——在这五六十年的过程中间——律学和法律思想经过许多的变化和进展，我们敢断言在法律史上再没有一个时期要比这个更有意义，更饶有兴趣了。法学的花开得万紫千红，呈一种欣欣向荣的气象，足使我们学法律的可以在这个伟大华丽的园子里，寻花问柳，优游忘倦，大有不知老之将至的境界。　
　　吴经熊眼中，六十年来西洋法学界的“争奇斗艳”主要是因为“无论在理论方面或实际方面，这个时期可以说是富于创造性的。”　近六十年来法学方面的创造性体现在这么几个方面：一个是产生了耶林、柯勒、施塔姆勒、惹尼、狄骥、梅因、霍姆斯、魏格摩尔、庞德、卡多佐等一大批最著名的法学家，还有“二等角色和后起之秀实在是同春汛的爆发不可胜数”　。除了法学家群体的争奇斗艳之外，吴经熊认为近六十年来“还产生出三个在法律史上各树一帜的民法典——《德意志民法典》、《瑞士民法》和《苏俄民法》。”　
　　吴经熊看来，六十年来西洋法学的花絮之一，是耶林的《为权利而斗争》。吴氏指出：　
　　殊不知没有争讼，就没有运用法律的机会；而法律的生命，就在于运用。依照耶林氏的主张，我们对于刀锥之末，也应争个明白；并非为自己的利益，实在为保障法律。……非法治无以维持社会秩序，非争讼无以完成法治。凡是法律的忠实信徒，必须为自己的权利竭力奋斗。退让一步，即是不忠实；放弃一丝一毫的权利，即是法律的叛逆！　
　　花絮之二是柯勒和施塔姆勒的学说。吴氏看来，二君的学说意义在于正确处理好法律和文化的关系：　
　　文化的目的究竟是什么？文化的目的凡二，一曰内心修养，一曰克服自然界。……法律既是文化之一部分，不消说也应以文化的理想为理想。虽则法律的力量有限，但也应在可能范围之内尽量地促进文化，尽量地消灭和减少一切文化上的阻碍。　
　　按照吴氏的观点，“法律诚然不能发明拍照术、留声机、无线电、飞艇，以及其他各种足以冲淡时间和空间阻挡力的技术，可是法律却能从旁奖励和保障科学上的种种发明。”　吴经熊认为除了法律对于文化的间接的贡献外，还举了民法中代理人制度、对胎儿利益的保护以及债权法等等规定，认为“有的地方法律遽能直接克服空间和时间”。　
　　花絮之三是施塔姆勒对于法律的定义，以及公平的原则和定义。施塔姆勒“平生最得意的工作是在阐明法律的概念”　。　
　　花絮之四是霍姆斯和庞德打倒机械化法学。吴经熊对霍姆斯及庞德在美国法学界的地位作了极高的评价，“现代美国法学之所以不但未落于不景气的状态，而且有百卉争艳、欣欣向荣的气象，盖以庞、霍两氏之力最多。”　在吴经熊看来，庞德于1908年发表的《机械化的法理学》是一篇“具有在法学上革命意味的文章”　，该文章中作者提出了法学上的两种通病，“易趋于太过专门化的途程，其流弊就是使不懂法律的大众莫明其所以然”；“太过顾虑内部的矛盾、太过苛求形式上的完美和统系上的一贯，容易使法律变得僵化”　。吴经熊对此感同身受。　
　　花絮之五是法治的限制。吴经熊认为庞德的法律哲学有两个出发点，“第一，他是反对机械的法学的；第二，他是主张法律的能力是有限制的，所以要和别的社会科学合作。”　而关于法治的限制，吴经熊认为庞德分析了五种：“确定事实的困难”；“许多道德上的义务法律不能强之使行”；“人类越趋文明，利害关系越复杂，而侵害法益的方法也随之日趋高明和巧妙”；“许多法律规定的义务，事实是不能强制执行的”；“法律不是一部自动机器，还须有正当的人才去运用它的”。　就此吴经熊认为，法律的能力既然是有限的，那么：以立法权立法，不如以司法权立法。法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭除，这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务，一方面要保守，一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术！做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守境界。非法之难，而所以用法者实难；对于司法人才之难得，无论古今中外，皆有同一的感想。　
　　五　“在进化中的自然法”：晚年吴经熊1937年底，吴经熊受洗皈依天主教，从而从法学界消失。对于吴经熊从法学界逃逸的原因，许章润认为是“当法律不足以慰藉心灵时”。　事实上，一直到晚年，吴经熊关于法律的思考都没有停止，其法律哲学仍然在进化中。晚年的吴经熊尝言：我的法律哲学，主要不外乎二点。第一点是：自然法是一切法律之基础；第二点是：自然法不是死僵僵的一成不变的东西，而是与时俱进的有机体。因此，我的法律哲学，可以用一个标题来概括：在进化中的自然法。　
　　吴经熊自述，其自然法的思想可以追溯到早年师从施塔姆勒。　
　　而霍姆斯大法官的法哲学亦是吴经熊自然法的源头之一，其对形式和内容合一的承认，亦使得吴经熊“喜出望外”了。　“我基本的和持久不变的心向，一直是想超越一切相反相承的观点，在认识论方面，我曾企图超越并综合概观和个观。同样，在自然法的问题上，我曾企图超越并综合恒常和无常，固定与变迁。”　吴经熊认为：虽然自然法是导源于永恒法，但是它绝不能与永恒法混为一谈，否则将重蹈十七八世纪所有自然法学派的覆辙。……自然法有一不变的核心，它的最根本原则——为善避恶——不应有任何变化。而一切比较具体的规律，在消极方面，像“己所不欲，勿施于人”；在积极方面，像“己之所欲，亦施于人”和“已欲立而立人，已欲达而达人”，都是上述核心原则的直接结论。这些直接结论与核心原则似有同样的效力。　
　　那么，相对于人定法和永恒法，自然法的地位究竟如何？吴经熊给出了答案：我以为永恒法，自然法和人定法是一贯的。自然法譬如一座桥梁，其一端架设于人定法的这一边，而另一端则根植于永恒法的彼岸，若从人定法这边看自然法，自然法可变的一面，清晰可辨；然而若从永恒法的彼岸看自然法，则自然法不变的一面亦甚了然。以前抱独断论的自然法学者，似乎只看到自然法植根于永恒法的彼岸，认为自然法的整体是具有不变的倾向，甚至连同它的微末细节亦包括在内。就另一方面看，抱怀疑论者，完全把注意力贯注于自然法在人定法的彼岸，否认自然法的不变性，甚至于它的最根本原则——为善避恶——亦不例外。　
　　类似的意思，吴经熊在《自然法哲学的比较研究》中亦表达过，其提出“自然法是一座沟通永恒法和实证法的桥梁”，认为“虽然永恒法、自然法和实证法三者是不同的，可是三者之间，却构成了具有一贯性的连续体。”　
　　吴经熊关于自然法还提出了一个重要的论题，即自然法的拘束性。吴氏认为，自然法的拘束性根植于两种根本的理由，一方面它根植于事物的本质中，另一方面它是天造的而非人设的。　正因为如此，吴氏提出了自然法的制裁问题，并对此有着精彩的论述：　
　　可是事实上，自然法是较人定法具有更大制裁力的。首先，善的本身就是一种报尝，恶的本身就是一种惩罚。直截了当地说，人能够为善，不会不感到快乐的，同样，人若为恶，不会不感到痛苦的。我们生来的目的，就是要彻底地自我实现，也就是完全地忠于自己的本性。善促进这一目的的实现，而恶却在破坏它。中国有一句话：“为善最乐。”我们也可以说，作恶就是地狱。这就是自然法对于一个人的内在制裁。其次，人类亦受无形因果律的制裁。有一分耕耘，就有一分的收获。……最后，如果我们体识上帝是无上公正的。我们就应该相信，真正的美德，特别是隐德，一定会得到善报；或者，故意的和无悔意的过错，也一定会受到惩罚。　
　　吴经熊就此提出，“因为自然法并不是仰赖逻辑和经验的推理建立起来的；我们以直觉认识它，这种直觉就是人所称的良知，良知是我们认识自然法的天赋官能，而良心则是把良知所体认的自然法，适用到个别情况上的作用。”　同时吴经熊还认为，“自然法呈现在人类文明的每一阶段”　，而且从教义上亦可得到实证，“自然法是与任何天启无关的，它的第一原则为一切民族所同具，并非属于基督教徒的专利品。”　
　　清华版《法律哲学研究