mba项目管理十日通-第18章
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实施或完成；双方主体的资质状况与信誉；项目是否已具备实施的条件（重点在
于物资方面）等。以上一些问题，有的可以当场予以澄清，有的可能当场不能澄
清。如果双方了解的资料及信息同各自所要达到的预期目标相符，觉得有继续保
持接触与联系的必要，就可为下一阶段实质性谈判作准备。
2。谈判的实质阶段
实质性谈判是双方在广泛取得相互了解的基础上举行的，主要是双方就项目
合同的主要条款进行具体商谈。
（1 ）标的
标的是指合同权利义务所指向的对象。因此有关标的谈判，双方当事人都必
须严肃对待。特别是项目合同的标的比较复杂，因此力求叙述完整、准确，不得
出现遗漏及概念混淆的现象。
（2 ）材料与操作工艺
主要涉及如下内容：
①材料供应方式，即甲方供应材料还是乙方提供材料；
②材料的种类、规格、数量、单价与质量等级；
③材料提供的时间、地点；
④关于材料的运输、验收、保管的规定及相应的费用；
⑤材料损坏丢失的责任划分及赔偿规定；
⑥操作工艺要求及其工序质量检查。
（3 ）关于工程范围
谈判中应使施工、设备采购、安装与调试、材料采购、运输与贮存等工作的
范围具体明确，责任分明，以防报价漏项及引发施工过程中的矛盾。
（4 ）工程的开工和工期
①落实具体的开、竣工时间；
②确保开工的保证措施；
③有关延期开工的条款；
④有关暂停施工的有关规定；
⑤有关工期延误的责任界定，允许工期顺延的情况说明，乙方承担工期延误
违约责任的具体条件；
⑥有关工期提前的约定，如：工期提前成立的一般要求，赶工措施的经济支
出与承担，提前竣工收益（如果有）的分享规定等。
（5 ）价款或酬金
价款或酬金是谈判中最主要的议项之一。价款或酬金采用何种货币计算、支
付是首先要确定的。这在国内合同中不成问题，但在涉外合同中，以何种货币计
算、支付是至关重要的。把握价格也是重要一环。必须掌握各类产品的市场动态，
可以通过比价、询价、生产厂让利或者组织委托招标等手段使自己处于有利地位。
（6 ）工程质量
项目合同中的质量问题很关键，所以在合同中必须严格注明质量的要求与规
范。由于质量涉及双方的权利与义务，所以要慎重处理。这一问题尤其在涉外合
同中容易产生矛盾。所以，尤为重要的是要在合同中对质量标准达成共识。
（7 ）风险约定
在合同中一般都将不可抗力和特殊风险依据一定的法律条文加以界定，从而
估计出损失并明确风险如何承担，这样有利于合同各方在风险出现后协调矛盾。
（8 ）验收方法。
合同谈判中必须明确项目实施中或完结后的验收程序及验收方法、验收标准、
验收人员或机构。
（9 ）违约责任。
当事人应就双方可能出现的错误并影响项目的完成而订立违约责任条款，明
确双方的责任。具体规定还应符合法律规定的违约金限额和赔偿责任。
（10）合同的增补、修订及其他未尽事宜。
这一部分要依情况而定，是否订立取决于具体项目的要求。
3。签约阶段
在合同谈判接近尾声时，合同各方有必要对每一份合同进行复查，不要急于
签字。
承包商复查合同条款是为了保证：
合同的范围与要求已经界定并已形成文字；
客户有能力履行合同中规定的义务。
客户复查合同是为了确保：
任何与标书中的要求不一致的地方已经解决；
供应者（承包商）有能力履行合同中规定的义务；
承包商分包工作的责任已明确。
双方检查合同的共同目的在于保证：
已经识别可能的紧急情况和风险；
敏感的专有知识信息（如专利申请）已经得到充分的保护；
合同中包括在必要时允许变化的条款，以及说明交流、协商变化和将变化体
现在有关文件中的机制的条款。
还有，项目合同订立的一个基础是要受到相关法律的支持。因为项目在承包
实施过程中存在一个适用所在国家法律的问题，有的项目合同还要报请上级或主
管部门批准，以获得法律上的保障。
4。必须遵循的原则
合同订立中必须遵循以下原则，以保证合同各方的合法权益。
（1 ）不能违反法律的原则。即合同所有条款的内容、规定的双方权利和义
务以及合同签订的程序，都必须符合所涉及到的国家的法律、法令和社会公共利
益，这是订立合同应坚持的首要原则。
（2 ）由合格的法人在自愿协商的基础上达成协议的原则。双方法人订立合
同必须是自愿协商、一致同意的，即双方所表示的自愿必须是在任何一方未受任
何有形或无形的压力和威胁，不存在欺诈行为并且没有出现实质性的错误情况下
才具备法律约束力。
（3 ）公平合理、等价交换的原则。在签订合同过程中，双方在合同中所处
的地位是完全平等的，双方都有权利也必须达到一定的经济目的。合同的全部内
容都不能以损害任何一方的正当利益或以损害社会的公共利益或第三方的权益作
为成立的条件。
（4 ）于我有利的原则。无论是坚持一定的原则还是遵循一定的程序，其最
终目的都是争取订立于己方有利且公平合理的合同条款，从而保证己方在合同履
行中处于主动地位，最终使得自己的经济目标得以实现。
在此原则基础上，当双方认为满意并核对无误后，由双方代表草签，至此合
同谈判阶段即告结束，承包商应及时准备和递交履约保函或担保，准备正式签署
承包合同。
书面合同文本经当事人各方汇签后，还不能算作承诺的完成。在多数国家都
必须经过作为行政监督的鉴证和作为法律监督的公证后，合同才正式生效，具备
法律认可的效力。
（二）项目合同的履行及变更
1。项目合同的履行
项目合同的履行，是双方当事人根据项目合同的规定在适当的时间、地点，
以适当的方法全面完成自己所承担的义务。
严格履行合同是双方当事人的义务，因此，合同当事人必须共同按计划履行
合同，实现合同所要达到的各类预定的目标。
项目合同的履行有实际履行和适当履行两种形式。
（1 ）项目合同的实际履行。即要求按照合同规定的标的来履行。采用该原
则对项目合同的履行具有十分重大的意义。由于项目合同的标的物大都为指定物，
因此不得以支付违约金或赔偿损失来免除一方当事人继续履行合同规定的义务。
如果允许合同当事人的一方可用货币代偿合同中规定的义务，那么合同当事人的
另一方可能在经济上蒙受更大的损失或无法计算的间接损失。此外，即使当事人
一方在经济上的损失得到一部分补偿，但是对于预定的项目目标或任务，不能得
到实现，实际上会有更大的损失。所以，实际履行的正确含义只能是按照项目合
同规定的标的履行。
当然，在贯彻以上原则时，还应从实际出发。在某些情况下，过于强调实际
履行，不仅在客观上不可能，而且还会给对方和社会利益造成更大的损失。这样，
应当允许用支付违约金和赔偿损失的办法来代替合同的履行。
（2 ）项目合同的适当履行。即当事人按照法律和项目合同规定的标的按质、
按量地履行。义务人不得以次充好、以假乱真，否则，权利人有权拒绝接受。所
以，在签订合同时必须对标的物的规格、数量、质量作具体规定，以便义务人按
规定履行，权利人按规定验收，这对于提高产品质量、促进社会生产是十分重要
的。
合同履行的期限，是指义务人向权利人履行义务的时间。双方当事人应当在
合同中明确规定年月日，不能明确规定的，也必须注明某年某季或某年上半年、
下半年。
明确规定合同履行地点，也是十分重要的。合同履行的方法，应当符合权利
人的利益，同时也应当有利于义务人的履行。
2。项目合同的违约责任
违反合同必须负赔偿责任，这是合同法规中规定的一项重要的法律制度。
合同关系是一种法律关系，合同依法成立之时，即具有法律的约束力。因此，
当一方不履行项目合同时，另一方有权请求对方履行合同，并要求支付违约金或
者赔偿损失。支付违约金或者赔偿损失，是对不履行合同一方的一种法律制裁。
对于一方当事人不履行合同，当事人的另一方可向仲裁机关和法院提出申请和起
诉，要求在必要时采取强制措施，强制其履行合同和赔偿损失。
追究不履行合同的行为，须具备以下条件：
（1 ）要有不履行合同的过错。过错是指不履行合同一方的主观心理状态，
包括故意和过失，这是承担法律责任的一个必要条件。法律只对故意和过失给予
制裁，因此，故意和过失是行为人承担法律责任的主观条件。根据过错原则，违
反合同的不论是谁，合同的一方当事人也好，合同双方当事人也好，或者合同以
外的第三方都必须承担赔偿责任。
（2 ）要有不履行合同的行为。当事人一方不履行或不适当履行都是一种不
履行合同的行为。
（3 ）要有不履行合同造成损失的事实。不履行或不适当履行合同必然会给
对方造成一定的经济损失。一般来说，经济损失包括直接损失和间接损失两部分。
通常情况下，是通过支付违约金赔偿直接损失，而间接损失在实际经济生活中很
难计算，多不采用。但是，法律、法规另有规定或当事人另有约定的除外。
如前所述，法律只要求行为人对其故意和过失行为造成不履行都是一种不履
行合同的行为。
（4 ）要有不履行合同造成损失的事实。不履行或不适当履行合同必然会给
对方造成一定的经济损失。一般来说，经济损失包括直接损失和间接损失两部分。
通常情况下，是通过支付违约金赔偿直接损失，而间接损失在实际经济生活中很
难计算，多不采用。但是，法律、法规另有规定或当事人另有约定的除外。
如前所述，法律只要求行为人对其故意和过失行为造成不履行合同负赔偿责
任，而对于无法预知防止的事故致使合同不能履行时，则不能要求合同当事人承
担责任。所以在下列情况下，可以免除不履行合同当事人的赔偿责任。
（1 ）合同方不履行或不适当履行，是由于当事人无法预知或防止的事故所
造成时，可免除赔偿责任。这种事由在法律上称为不可抗力，即个人（或法人）
无法抗拒的力量。
（2 ）法律规定和合同约定有负责条件，当发生这些条件时，可不承担责任。
（3 ）由于一方的故意和过失造成不能履行合同，另一方不仅可以免除责任，
而且有权要求赔偿损失。
对违约惩罚的方法主要有以下几种：
（1 ）违约金。违约金是由当事人双方在签订合同时约定，当签约中的一方
违约时应向对方支付一定数额的货币。当一方违约时，应无条件地向对方支付违
约金，并且不因此而免除违约者继续履行合同约定的义务。这是对双方都有约束
力的一项规定。
（2 ）罚款。包括误期罚款和损害赔偿。误期罚款是对在没有可被业主接受
的理由情况下延误工期的一种惩罚措施，一般不超过合同价的10％。损害赔偿是对
签约双方都有效的措施，主要是当签约任何一方由于自身的错误而给对方造成损
害时，应向对方赔偿损失，通常采取支付赔偿金和恢复原状两种办法。
（3 ）业主接管工程。当业主在合同执行过程中发现承包商有不良意图，比
如不支付职工的工资、拒绝改进低劣的工程质量、在约定的期限内不是因不可抗
力作用或甲方原因而履约不力乃至不执行合同等严重不履行合约义务的情况，导
致施工进度迟缓或给业主造成不应有的损失时，业主可发出警告书，令其限期改
正或弥补。在规定期限后，承包商若未进行改进，那么业主就可以宣布接管工程。
但是这并不意味着中断合同的执行，只是由业主代替承包商实施工程的领导权，
直接付给工人工资和付给供应商货款，而所有费用均由承包商负担。这种接管可
以一直持续到业主认可承包商解除合同的要求为止。接管的决定可以不经过法庭
而由业主直接作出。
（4 ）终止合同。终止合同与业主接管工程不同，这是一种双向的惩罚措施。
合同在执行中，由于一方不能履行合约义务，另一方依据合同的有关条款可以要
求解除已生效的合同，并可要求赔偿损失。同时，合同也就失去其法律效力。若
是承包商违约，可由业主通过协商形式或先行发出警告书等形式终止合同。若是
承包商要求解除合同，在业主明确答复之前还必须继续施工，直至业主宣布终止
合同为止；若业主不同意，承包商也须继续施工至法庭裁决宣布终止合同时。
（5 ）重新招标。这是业主针对承包商的严重违约行为而采取的一种比以上
四种措施更为严厉的惩罚措施。这种招标的标的一般是除去承包商已完工部分的
全部剩余工程，而费用和风险则由违约承包商承担。
（6 ）取消承包资格。这是在投资项目合同中最严厉的一种惩罚措施，一般
并不轻易采用，而且在作出这项决定前，必须事先通知承包商，并要求其在规定
期限内做好辩护准备。这种惩罚只在承包商有诈骗行为、严重违约或严重违反有
关劳动法规的情况下才会实施。
3。项目合同的变更或解除
（1 ）合同变更的特征
合同的变更通常是指由于一定的法律事实而改变合同的内容和标的的法律行
为。主要特征是：一是合同当事人必须协商一致；二是改变合同的内容和标的，
一般是修改合同的条款；三是其法律后果应是产生新的债权和债务关系。
从合同变更的内容和范围上看，主要包括增减工作项目、材料的变化、施工
方案的变化、施工条件的变更、国家立法的变化等。从管理上看，主要有正常和
必要的合同变更与失控的合同变更两大类。正常和必要的合同变更是为了保证项
目的正常实施，甲乙双方根据项目目标的需要，进行必要的设计变更或项目工作
范围调整等所引起的变化，经过充分协商，对原定合同条款作适当修正，或补充
新的条款。这种项目变化引起的原合同条款的变更，是有利于实现项目目标的积
极变更。失控的合同变更是在迫不得已的情况下、未经甲乙双方充分协商一致作
出的变更，往往会导致项目受损或使合同执行产生困难。
（2 ）合同解除的特征
合同的解除是指消灭既存的合同效力的法律行为。主要特征是：一是合同当
事人必须协商一致；二是合同当事人应负恢复原状之义务；三是其法律后果是消
除原合同的效力。
合同的变更和解除，属于两种法律行为，但也有其共同之处，即都是经合同
当事人双方
