mba项目管理十日通-第19章
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除原合同的效力。
合同的变更和解除，属于两种法律行为，但也有其共同之处，即都是经合同
当事人双方协商一致，改变原合同法律关系。所不同的是，前者产生新的法律关
系，后者是消灭原合同关系，并不再建立新的法律关系。
（3 ）合同变更或解除的条件
根据我国现行法律、有关的合同法规以及从经济生活与司法实践来看，凡发
生下列情况之一者，允许变更和解除项目合同：
①当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益。
②由于不可抗力致使项目合同的全部义务不能履行。
③由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，且在被允许推迟履行的合
理期限内仍未履行。
④由于一方违反合同，以致严重影响订立项目合同时所期望实现的目的或致
使项目合同的履行成为不必要。
⑤项目合同约定的解除合同的条件已经出现。
当事人一方要求变更、解除项目合同时，应及时通知对方。因变更或解除项
目合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任之外，应由责任方负责赔偿。当
事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或者分别承担项目合同的义
务和享受相应的权利。
4。项目合同的终止
（1 ）合同终止的理由。
当事人双方依照项目合同的规定，履行其全部义务后，合同即行终止。合同
签订以后，因一方的法律事实的出现而终止合同关系，为合同的终止。合同签订
以后，是不允许随意终止的。根据我国的现行法律和有关司法实践，合同的法律
关系可由下列原因而终止：
①合同因履行而终止。合同的履行，就意味着合同规定的义务已经完成，权
利已经实现，因而合同的法律关系自行消灭。所以，履行是实现合同、终止合同
法律关系的最基本的方法，也是合同终止的最通常原因。
②当事人双方混同为一人而终止。法律上对权利人和义务人合为一人的现象，
称为混同。既然发生合同当事人合并为一人的情况，那么原有的合同已无履行的
必要，因而自行终止。
③合同因不可抗力的原因而终止。不是由于当事人的过错而是由于不可抗力
的原因，致使合同义务不能履行的，应当终止合同。
④合同因当事人协商同意而终止。当事人双方通过协议而解除或者免除义务
人的义务，也是合同终止的方法之一。
⑤仲裁机构裁决或者法院判决终止合同。
（2 ）终止合同时当事人各方的权利与义务
①合同终止后的义务：
a。承包方停止施工和撤离现场，业主接收工程；
b。转让同分包商和供应商签订的合同以及业主支付所欠分包商和供应商的款
项；
c。向业主移交图纸及有关技术资料。
②终止合同后的支付：
a。由于承包方违约而引起的合同终止，承包方无权取得尚未完成的工程项目
的付款，但合同规定承包商在合同终止前，圆满完成的工程部分的价款，承包方
有权索取，另外承包方需赔偿业主由于终止合同而引起工程竣工延迟和因终止合
同遭受的损失；
b。因业主责任引起的合同终止，承包商有权获得属于已完工程的价款和因终
止合同遭受的损失；
c。由于不可抗力引起的合同终止，承包方有权获得属于其已完工程的价款，
对于终止合同对双方造成的损失，按公平合理的办法处理。
（三）项目合同管理中常见的问题
1。合同纠纷
（1 ）合同纠纷产生的原因
投资项目本身的特点是投资大、工期长、现场复杂多变，尽管投资项目合同
十分细致，但仍难免有缺陷。而且因为合同的所有条款都与成本、价格、责任、
权利、付款等相联系，直接关系到合同双方当事人的权利和义务关系和可能的收
益状况，这也可能造成签约双方对合同理解不一致而发生各执己见、争执不下的
局面。由此可见，合同的争端和纠纷是不可避免的。诱发合同纠纷的因素很多，
但是归结起来有以下三个方面：
①不可预见的原因。这主要是因为在执行合同过程中发生的不可抗力和不可
预见的自然灾害和社会政治变动等情况给工程的实施造成实质性的损害。
②合同自身的原因。这是由于虽然合同都尽可能订得具体详尽，但绝不可能
没有任何缺陷，这就成为日后争端的“伏笔”。签约各方必须在签订合同前认真
逐条审查合同条款，以便剔除合同中有明显偏向的条款，以免发生争端时被动。
③由于人为的原因。主要是执行合同过程中发生的错误或组织管理不力产生
的争议，这种因素常见的有：设计变更、增减项目、工程师指示不明确等。
具体来说，争议的主要内容有：关于工程进度和工期延误；关于材料、设备
等物资供应；关于施工质量和标准；关于工程款项的支付与扣罚款及其依据；关
于合同条款的解释；关于索赔与反索赔等。
（2 ）处理合同纠纷的主要方式
基于项目合同的特有属性，发生合同纠纷是比较正常和常见的。如何处置合
同纠纷对双方当事人都极为重要，处置合同纠纷的主要方式有：协商解决、调解
解决、仲裁解决和诉讼解决。
①协商解决。是指双方当事人进行磋商，为了促进双方的关系与相互谅解，
为了今后双方经济往来的继续与发展，相互都怀有诚意地作出一些有利于纠纷实
际解决的让步，并在彼此都认为可以接受、继续合作的基础上达成和解协议。
目前，许多合同中有关纠纷解决条款都写明“凡由于在执行本合同所引起的
或与合同有关的一切争议，双方当事人应通过友好协商解决”。在通常情况下，
双方当事人遇有纠纷，一般都愿意先进行协商，宁愿作出一些让步，以换取合同
的正常履行。
②调解解决。调解是由第三者从中调停，促使双方当事人和解。调解可以在
交付仲裁和诉讼前进行，也可以在仲裁和诉讼过程中进行。通过调解达成和解后，
即可不再求助于仲裁或诉讼。
③仲裁解决，指双方当事人根据双方达成的书面协议，自愿把争议提交双方
同意的第三者进行裁决，由其依照一定的程序作出裁决。裁决对双方都有约束力。
仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁。
④诉讼解决。指司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下，为解决
案件依法定诉讼程序所进行的全部活动。基于所要解决的案件的不同性质，可以
分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。而在项目合同中一般只包括广义上的民事
诉讼（即民事诉讼和经济诉讼）。
项目合同当事人因合同纠纷而提起的诉讼，一般由各级法院的经济审判庭受
理并判决。根据某些合同的特殊情况，还必须由专业法院进行审理，如铁路运输
法院、水上运输法院、森林法院以及海事法院等。
当事人在提起诉讼以前应该充分做好准备，收集有关对方违约的各类证据，
进行必要的取证工作，整理双方往来的所有财务凭证、信函、电报等等；同时，
向律师咨询或聘请律师处理案件。
当事人在采取诉讼前，应注意诉讼管辖地和诉讼时效问题。
2。索赔
（1 ）索赔类型
索赔是国际工程建设中经常发生的现象，其含义非常广泛。广义而言，索赔
是经济合同履行过程中，合同当事人的一方，由于不应归其负责的原因而造成合
同义务外的额外费用支出，进而通过一定的合法途径和程序，向合同当事人另一
方要求予以某种形式的补偿的活动。
索赔在执行合同的任何一个阶段都可能发生，而且由于各工程项目的复杂性
和特殊性，索赔的内容和形式也不尽相同。由于索赔可能发生的范围比较广泛，
其分类方法视其涉及的各当事方和索赔依据而有所不同。
①按索赔的依据分，可分为合约索赔、合约外索赔和优惠补偿。合约索赔，
指索赔内容可以在合同中找到依据的索赔；合约外索赔，指索赔内容和权利虽然
难以在合同条款中找到依据，但权利可以来自普通法律；优惠补偿，这类索赔既
不能在合同中找到依据，业主也没有违约或触犯事件，是承包商对其损失寻求某
些优惠性付款。
②按索赔的对象，可分为施工索赔和商务索赔。所谓施工索赔，就是由于业
主或其他有关方面的过失或责任，使承包商在工程施工中增加了额外费用，承包
商根据合同条款的有关规定，以合法的程序要求业主或其他有关方面偿还在施工
中所遭受的损失。一般来说，施工索赔有两种方式，一是要求延长工期，二是要
求赔偿款项。所谓商务索赔，是指承包商为承包工程，在采购物资中，由于供应
商、运输商等有关方面在数量、质量、损坏及延期交货等方面不符合合同规定而
提出的索赔。
（2 ）索赔程序
1999年10月， FIDIC（（国际咨询工程师联合会）正式出版了四种新的标准
合同条件。其中关于索赔问题的全部条文如下：
如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权
获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索
赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开
始注意到这种事件或情况之后28天。
如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无
权得到附加款项，并且业主将被解除有关索赔的一切责任。否则本款以下规定应
适用。
承包商还应提交一切与此类事件或情况有关的任何其他通知（如果合同要求），
以及索赔的详细证明报告。
承包商应在现场或工程师可接受的另一地点保持用以证明任何索赔可能需要
的同期记录。工程师在收到根据本款发出的上述通知后，在不必事先承认业主责
任的情况下，监督此类记录的进行，并（或）可指示承包商保持进一步的同期记
录。承包商应允许工程师审查所有此类记录，并应向工程师提供复印件（如果工
程师要求的话）。
在承包商开始注意到，或应该开始注意到，引起索赔的事件或情况之日起42
天内，或在承包商可能建议且由工程师批准的此类其他时间内，承包商应向工程
师提交一份足够详细的索赔，包括一份完整的证明报告，详细说明索赔的依据以
及索赔的工期和（或）索赔的金额。如果引起索赔的事件或情况具有连续影响：
①该全面详细的索赔应被认为是临时的；
②承包商应该按月提交进一步的临时索赔，说明累计索赔工期和（或）索赔
款额，以及工程师可能合理要求的此类进一步的详细报告；
③在索赔事件所产生的影响结束后的28天内（或在承包商可能建议且由工程
师批准的此类其他时间内），承包商应提交一份最终索赔报告。
在收到索赔报告或该索赔的任何进一步的详细证明报告后42天内（或在工程
师可能建议且由承包商批准的此类其他时间内），工程师应表示批准或不批准，
不批准时要给予详细的评价。他可能会要求任何必要的进一步的详细报告，但他
应在这段时间内就索赔的原则作出反应。
每一份支付证明应将根据相关合同条款应支付并已被合理证实的此类索赔金
额纳入其中。如果承包商提供的详细报告不足以证明全部的索赔，则承包商仅有
权得到已被证实的那部分索赔。
工程师应根据合同中相应索赔的条款，表示同意或作出决定：a。根据合同中
相应的规定延长竣工时间（在其终止时间之前或之后）（如果有的话），以及
（或者）b。根据合同承包商有权获得的附加款项（如果有的话）。
除本款的规定外，还有许多其他条款适用于索赔。如果承包商未能遵循本款
或其他有关索赔的条款的规定，则在决定竣工时间的延长和（或）额外款项时，
要考虑这种未遵循（如果有的话）已妨碍或影响索赔调查的程度，除非根据本款
第二段该索赔已被排除。
基于以上规定，承包商所须遵循的索赔程序是：
①递交索赔通知。有索赔要求的承包商，应在引起索赔的事件第一次发生后
的28天内，将索赔意向通知工程师，同时将一份副本呈交业主。
②同期记录。索赔事件发生时，承包商应有同期记录。这种记录可作为已经
发出索赔通知的补充材料。工程师收到索赔通知后，应对此类同期记录进行审查。
③提供索赔证明。在索赔通知发出后28天内，承包商向工程师递交一份说明
索赔及提供索赔的依据的详细材料。当据以提出的索赔事件具有连续影响时，上
述详细材料应被认为是临时详细报告。承包商应按工程师可能合理要求的此类时
间间隔，发出进一步的临时详细报告，给出索赔的累计总额及进一步提出索赔的
依据。在向工程师发出临时详细报告情况下，承包商应在索赔事件所产生的影响
结束后28天内发出一份最终详细报告。
（3 ）索赔依据
处理索赔问题除要遵循上述程序外，还必须有必要的索赔依据，也就是完整
的工程项目资料，因此承包商必须派专人自始至终地负责整个项目工程资料的收
集和保管，以备不时之需，一个项目中资料可能非常浩繁，那么都哪些资料需要
收集并应细心保存呢？大体有以下几种：
①往常的工地会议记录；
②来往信件；
③施工备忘录；
④各种施工进度表；
⑤工程照片；
⑥工程师填制的施工记录；
⑦工资单据和索赔单据；
⑧合同文件；
⑨工程检查和验收报告；
⑩其他（如人员计划表、人工日报、施工用料和施工机械表等）。
（4 ）索赔的计算
①经济索赔经常索赔的计算思路一般两种：一是分项法，另一个是总费用法。
a。分项法
材料费。材料费索赔包括材料耗用量增加和材料单位成本增加两方面。追加
额外工作，变更工作性质，改变施工方法等，都可能造成材料用量的增加或使用
不同的材料。材料单位成本增加的原因包括材料价格上涨，手续费增加，运输费
用增加（运距加长，二次倒运等），仓储保管费增加等等。
独资成本、利润与机会利润损失。融资成本又称资金成本，即取得和使用资
金所付出的代价，其中最主要的是支付资金供应者的利息。由于承包商只有在索
赔事件处理完结后的一段时间内才能得到其索赔的金额，所以承包商往往需从银
行贷款或以自有资金垫付，这就产生了融资成本问题，主要表现在额外贷款利息
的支出和自有资金的机会损失。
人工费。人工费索赔包括额外雇佣劳务人员、加班工作、工资上涨、人员闲
置和劳动生产率降低等费用。
对于额外雇佣劳务人员和加班工作，用投标的人工单价乘以工时数即可。对
于人员闲置费用，一般折算为人工单价的0。75。
有时工程师指令进行计日工作，则人工费按计日工作表中的人工单价计算。
施工机械费。机械费索赔包括增加设备量、机械闲置或工作效�
