博览群书2006年第03期-第12章

按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！


端逐级向下贯彻而得以实施。但是，在很多场合，法律的实施并非利用这种纵向权力模式，而是横向权力模式，它意味着：一个人不能在制度上控制其他人。比如，近期在全国各级法院中流行的“司法公正，一心为民”的口号，正是横向权力模式在法律实施中的表达。所以，米歇尔·福柯认为，“法律和秩序的调和，一直是那些人的构想，而现在必定还是一个梦想。法律与秩序是不可调和的，当你努力这样做的时候，它仅仅表现为这样一种形式：将法律结合到国家的秩序之中。”（第274页）
　　法治常被理解为“法律的统治”，法治政府则是“规则的政府而非人的政府”。翻开法律思想史，关于法治的定义比比皆是。在对法治的通常理解中存在一个前提预设：法律是自然的。像其他自然规律一样，法律是社会中的固有部分，社会必须尊重法律的运行。然而，这一前提预设面临的难题是：法律不同于其他自然规律，它要求用人的努力来维持其存在，而其他自然规律则不依赖于人而独立存在。法律，非人创造则不能诞生，非人实施则不能运行。正如费孝通先生所言，“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上任何人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”（费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社2004年版，第48页）然而，说“法律依赖于人”同样是有问题的。如果法律的存在和运行依赖于人，那么人应当具有创造和操作法律的能力，并且这种能力要先于法律而存在。如果人的本性中具备这种能力，那么法律就没有存在的必要。由此可见，法律与人的关系，就如同鸡与蛋的关系一样存在循环。
　　
　　三
　　
　　对司法过程的理论想象无法掩盖其所面临的困境。
　　司法过程在理论上是法官“以事实为根据，以法律为准绳”的裁量过程。在这一过程中，法官所经历的步骤是：确定法律事实，寻找法律依据，最后通过三段论的推理得出结论。然而，心理学家所描述的常人的判断过程却并非如此。心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发继而得出结论。判断的起点正与之相反——先形成一个不确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够得出该结论的前提。如果他不能如愿以偿的发现适当的论点用以衔接结论与他认为可接受的前提，那么，除非武断或愚蠢，他将会摒弃这一结论而去寻求另一结论。（第27页）由此可见，结论（或目标）在判断过程中占据统治地位。这一点在律师的思维方式中比较明显。结论对律师来说不再是一个选择性问题。律师为其委托人的利益工作，因而就必须从确保其委托人胜诉的结论（目标）出发来剪裁、组织案件事实，以便能够从他所渴求的结论（目标）倒推出他认为法庭乐于接受的某个大前提。既然法官是人，他的思维方式也应当不会违背这种常人的思维方式。哈奇逊法官以其切身体验告诉我们：“法官作出决定，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭的意见中。”（第29页）“在感觉或‘预感’自己的判决时，法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致，只有这样一个例外：律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑那些确保他走在自己所选择的道路上的预感，而法官仅负有漫游着去作出公正判决的使命，他将沿着预感引导的道路前行，无论到达哪里……”（第29页）法官在司法裁量过程中所运用的法律论证方法，也明显说明了“结论（目标）的统治地位”。法律论证的本质特征是：一方面，具体的判决发生在论证之前，另一方面，须对判决进行论证。由此可见，实际的判决过程似乎应当是：“确定问题→设定目标→寻找选择方案→评价选择方案→落实一个选择方案”。在整个过程中，法官的主要工作是：想象可能的案件判决方案，以便落实一个最佳的选择方案。
　　司法裁量过程在理论上是法官运用各种法律方法形成案件判决的过程。本杰明·卡多佐在其《司法过程的性质》一书中，从分析一个司法判决得以形成的方法入手，描述了法官在审理案件中选择、平衡与应用各种法律方法以得出判决的整个过程。在他看来，司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析以“酿造”一种奇怪的“化合物”的过程。为此，他详细阐释了案件的各种裁决方法：逻辑方法，历史、传统和社会学方法，以及遵循先例（司法过程中的下意识因素）。卡多佐的贡献在于，为现代法律的内在矛盾提供了技术性的解决方案。毫无疑问，一位司法技艺娴熟的法官更容易切中法律问题的要害，然而，在司法过程中，一旦技艺和工艺占了统治地位，就会导致文牍主义的结果——对于所有遭遇这一结果的人来说，这都是一件可悲的事情。正如法国法理学家Jacques　Ellul所言：司法要素（主要指组织机构）已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、揭示规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法。但是法律人有着某种顾虑，他们无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛楚。（第　53页）正义感对法律人来说至关重要，“法官的良心是社会正义的最终保障”（西方法谚）。在司法裁量过程中，正义感促使法官对所有相关的材料都必须审慎地进行整理、筛选和检视，也许这一切不足以影响案件的最终判决，但却迫使法官必须使自己的判决免于任何可能的错误。所以，柏拉图主张，一个好的法官一定不是年轻人，而是年纪大的人。因为只有年纪大的人才懂得正义是怎么回事。　（柏拉图：《理想国》，第119页，商务印书馆1997年版）
　　抗辩式审判方式在理论上更符合司法的中立性和被动性。抗辩式过程的逻辑预设是，“真理越辩越明”，在案件双方都寻求胜利的“对抗”中，裁判机关能够发现更多的事实。然而，在充满火药味的庭审中，我们也许会离真相越来越远。法官所确定的法律事实是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，也就是说，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”（＇美＇克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平《法律的文化解释》，三联书店　1994年版）那么，证人所提供的证据是否可信？就证人而言，“陌生的环境及其伴随的焦虑和匆忙，证人可能受到的哄骗或威吓，缺乏足以唤起可以澄清每一难题的那些回忆的提问，以及交叉询问所造成的混淆……都可能引发重要的错误和忽略。”（第451页）就律师而言，法庭不是他的主人，他的忠诚只针对他的客户。尽管法律确实要求律师尽其官方职责，但这一职责就是将自己奉献于客户。在激烈的庭审对抗中，律师职业的道德观发生了质变：正义在于对你的友人为善而对你的敌人为恶（苏格拉底）。尽管法律不允许律师在法庭上编造谎言，但是不说不利于自己当事人的话却是他的义务；尽管律师明知自己的当事人有罪，但是他还是要挖地三尺般地去寻找辩护理由，事实上，为了实现每一个人的辩护权，为了使律师更愿意承接案件，法律不得不将案件是否有理的问题模糊化，也就是说，“不清楚案件是否在理的，不是律师，而是法律”（第444页）。英美法学家经常以一种类似市场竞争的方式来比喻庭审过程中的证据确认——“在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个‘市场’上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。”（苏力：《关于抗辩制改革》，载于《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版）如果事实的确如此，那么庭审是令人反感的，因为它意味着对人、财、物等资源的实际占有将成为左右有利证据的重要因素。
　　现代高新技术正大踏步地向法庭走来，庭审过程因此而增加了许多高科技因素。科学必然使审判过程做到准确无误吗？如果是这样，那么实验室比法庭更适合于解决社会纠纷，科学人士所拥有的特殊技术使他们比法官更有资格评价事实、意图或动机之类的法律问题，由此证明自动售货机式的纠纷解决方法是可行的。然而，扪心自问，我们是否真的愿意废弃法官、法院，而代之以科学技术的诊断来处理社会问题？“公众本能地期待司法运作不仅仅是为了引出真相和适用法律，而且还要满足社会和共同体其他的价值。”（第505页）在接受科学技术的诊断时，人便失去了他的主体性，这意味着他不得不承受科学技术对其意志及其他隐秘的侵犯。“每一技术都磨蚀了人的尊严，它所导致的不尊严即使未成为流行病，至少也成为了传染病。”（第505页）尽管我们传统的司法模式存在着许多不尽人意的地方，但在其前行的每一步都没有将对人的尊严的忽视视为理所当然之事。然而，毕竟，尊严与真相的天平如何倾斜，终归要有赖于一个社会是选择效率还是选择自由。
　　（《法律之门》，＇美＇博西格诺等著，邓子滨译，华夏出版社2004年1月版，　89．00元）


关于金岳霖的七个话题
■　散　木
　　长沙（祖籍浙江诸暨）金岳霖先生，是一个我们“说不尽”的话题。《书屋》2004年第8期有一篇文章，描摹金岳霖，以“笃实、软弱、真纯”六字，庶几近之。
　　龙荪先生（金岳霖字龙荪）也是一个独特的人物。他受过系统西学训练（中学在长沙雅礼学校，大学在清华学堂，以及留学美国连续获得学士、硕士、博士的学位），在气质上却可以与辜鸿铭或刘文典相比。金岳霖没有他们身上的颓废气，也没有他们与生俱来的那种傲岸。有的是那种许多中国知识分子身上的气质，大概就是所谓“软弱”吧。他们身上某种本真的东西，或者就是“笃实”、“真纯”等的精神，在一个恶浊的环境中，是被人所轻亵的，所谓君子可以欺之以方。
　　金岳霖的专攻，今天非专业的人是很少有兴趣了（曾经有人说：金岳霖的学问，“思想过于周密，理论过于深邃，文字过于谨严，不善于运用符号的人不能了解其学说思想，而善于运用符号的人既不多，故了解金先生的学说思想的人甚寥寥。”见郭湛波《近五十年中国思想史》），人们对他最感兴趣的，是他的那些趣闻和逸事。其中写得最好的，莫过于汪曾祺的笔记小说《金岳霖》，说的是“西南联大”时的金岳霖。当年汪曾祺写完这段文字，意犹未尽，说：“联大的许多教授都应该有人好好地写一写”。可惜，我们没有看到更多如《金岳霖》这样的文字。后来有一本《金岳霖的回忆与回忆金岳霖》，其中金岳霖自己的回忆弥足珍贵，这是因为金岳霖一向吝啬于感性文字的写作，回忆之类的文字更是罕有。他曾说：“我认为我的工作限于抽象的理论方面，没有发生过什么特别的事情，没有什么可忆的。”所以这样的文字是凤毛麟角。比如《解放后让我坐办公室办公，可坐了整个上午而“公”不来》《我同毛主席一共吃过四次饭》（其间，毛泽东曾热情地向同席的程潜、章士钊介绍说：这是中共党员金岳霖。后来章士钊热读金岳霖的批判和自我批判的文章，并将体会告知毛泽东，毛泽东欣然致信：“读金著而增感，欲翻然而变计，垂老之年，有此心境，敬为公贺。”）等，读来都让人忍俊不禁，也堪称是知识分子进入新社会之后的“新世说”。又比如他的一些“真知出于实践”　（对“老九”的自惭形秽）的认识：“如果我是一个知识分子的话，我这个知识分子确实不能办事”；再如对“官本位”的行政全能主义的现身说法：他曾自忖是一级研究员，“当然是高级干部”，且“无论如何我认为我是高级干部”，“可是，一次在首都医院住院，他们把我安排在一间前后都是玻璃透亮的大房间。我是怕光的，带眼罩子带了几十年的人住在那样一间房子真是苦事。要单间房，首都医院不能照办，据说是因为我不是高级干部”；等等。可惜他这样的文字太少，要想知道他更多的故事，就只好借助于他的那些趣闻逸事了。
　　金岳霖的故事，有七个话题可以概括：
　　
　　一、哲学家的金岳霖
　　
　　作为学者，金岳霖首先是一个非常到位的哲学家。至于什么是哲学？恐怕会有许多解释。比如现在的中学生到“高二”要按兴趣分班了，理科还是文科？“这是一个问题”。我的孩子班里的同学说：文科，危乎哉。为什么？如哲学，大概就是每天仰望上苍发问：TO　BE　OR　NOT　TO　BE之类，于是鲜有问津者。从前金岳霖创办清华哲学系，目的是培养哲学家，因此又创建了“清华学派”（即所谓“新实在论”学派），在金岳霖生活的时代，他对他自己和哲学的理解是：“世界上似乎有很多的哲学动物，我自己就是一个，就是把他们放在监牢里做苦工，他们脑子里仍然是满脑的哲学问题，对于这样的人，哲学是非常有用的。”原来他认为哲学非常有用，且“中国哲学家都是不同程度的苏格拉底，道德、政治、反思的思想、知识都统一于一个哲学家之身，他的哲学需要他生活于其中，他自己以身载道。”这简直有圣人气象了，从前的哲学家原来是这个样子的！他的学问和他的生活不是相隔的，《论道》（有论者谓其为中国现代哲学系统最完备且最富于创造性的本体论著作）和《知识论》（也是中国现代哲学完整体系的知识论的开山之著）就是金岳霖的“载道”之作，也是他生活的全部。
　　
　　二、逻辑学家的金岳霖
　　
　　哲学家的金岳霖曾建构了一套完整的哲学架构来承载他的哲学思想，他又是一个逻辑学家。许多人是不自觉地运用逻辑，金岳霖却是自觉讲逻辑。他少年时听到“金钱如粪土”、“朋友值千金”，马上就感到有逻辑的问题，因为它们可推导出“朋友如粪土”的结论。又如张荫麟先生曾引“淳于髡大仙近著《女林广记》里有这样的一段：昔有初为节妇，后堕青楼者，榜其寓曰：节妇某待媾所。有逻辑家过而见之曰，是自相矛盾之一例也。既为节妇则不待媾，既待媾矣，则非节妇。语于主人，请改题焉。主人有难色。问之，曰：书出名家手笔，大光门庭，且徕顾客，而此名家，润例甚昂，十金一字，难继请也。逻辑家沉吟久之，忽有所悟，问主人曰：无己，能更奉十金请添一字否？主人勉答能之。逻辑家曰：于节妇上添一‘故’字可矣。”（《戴东原乩语选录—六》）文中的逻辑家，就是金岳霖。还有一个例子，是金岳霖在西南联大讲逻辑学，有一学生名叫林国达，非常喜欢提问题，而且问题总是刁钻怪异。一日，林国达提出