书屋2004-05-第8章
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的习惯法、道德观甚至情感因素引入法庭，使其具有事实上的法律效力。
当然，它也可能把一些经验生活中非理性的因素引入法庭。这是诟病陪审团制度的人往往强调的。
我们先来假设，我的居士朋友关于五分钱书价零头的纠纷，发生在王室法庭时期的英格兰，法庭会召集一些父老来了解当地商业结算中的“四舍五入”习惯。这时一些普通人在“四舍五入”这一习惯上积累的经验和看法，就成为了法律的一种渊源。而且没有特殊原因，法官多半都会尊重这个规则。我的朋友只有败诉并承担诉讼费用。我们移师再战，继续假设这个纠纷闹上了二十一世纪的费城法院，并且假设组建了陪审团（事实上轻微民事案件绝不会有陪审团，但我们要给居士朋友一个面子）。这时已经有了繁复的相关立法（尽管并未影响到司法中心主义的特征，但现代英美的立法也越来越多，据说纽约市政府曾经有一道关于卷心菜的法律就有几百条），双方律师也引经据典了几个月。胜败会如何呢？胜败当然难料。但我要指出陪审团制度会带来一种可能性，就是假设大部分陪审团成员心里面都觉得“四舍五入”是天经地义的，那么不管“四舍五入”有没有写进相关法律，也不论法律是怎么写、法官是怎么指示的，他们都可能异口同声地作出对居士不利的事实判断，就像当初书店里那些围观者的反应一样，区别只是陪审员的判断具有法律效力。
回头看我们的“礼法合一”传统。“援礼入法”甚至“春秋决狱”的做法，其实在思维方式上也体现了立法对习惯法和经验秩序的一种尊重（这一说法当然撇开了礼教传统本身对社会自生秩序的压制）。而道家“道法自然”、“生而不有，为而不恃”的思想和哈耶克“自生秩序”观多有暗合之处，更是抑制了士大夫阶层立法崇拜的倾向。所以在汉代之后，崇尚人为立法的法家就没有取得过主宰地位。中国两千年的法律传统，更接近英国而不是近代的德、法。除了王安石变法一度走国家主义的道路，异想天开、别出心裁的激进主义立法在中国历史上几乎就从来没有过。建构式的和激进的立法崇拜仅仅是一百年来“以法为师”、“以俄为师”的产物。通过法律去重构整个社会，这种念头和乌托邦革命如出一辙。在这种念头下，瞧不起习惯法，瞧不起“四舍五入”，瞧不起个人之间自发生长的产权秩序。
“四舍五入”其实就是一条经典的习惯法，它值得尊重，因为它的有效性甚至超越了世俗的政权更迭。为什么会有规则的自生，因为规则可以降低交易成本。我们可想见先人最初的一笔交易，双方会为了一个零头争得面红耳赤，说不定还有拔刀相向、兄弟阋墙的情事。经过千百次博弈后，一些群体中开始产生“四舍五入”的商业结算习惯，来解决零头难找甚至无法找的麻烦。这一法则随着交易的扩展不断流传，最后竟成为几亿人处理相似纠纷的惟一准绳。我们还可假设在千百年的流传中，这一习惯在“七舍八入”、“男舍女入”等各种替代标准的竞争下，怎样杀出一条血路，成为了最终的胜利者。
除了摩西受领的上帝之法，像我这样卑微的人，实在想不出世界上还会有比“四舍五入”更完美、更值得尊敬的法律。因为一个被普遍遵循的规则，竟然不需要暴力、不需要强制，就可以从历史经验中生长出来。这对嬴政通过征服天下来实现“车同轨、书同文”的抱负，构成了一种多么深刻的嘲讽啊。
所以我告诉这位居士，如果你连“四舍五入”这种和平的商业习惯法都不愿意尊重，我就想不出你有什么理由必须尊重那些依赖暴力的国家立法。结果居士又提出了一个逻辑崇拜的问题：“四舍五入不公平啊，十个数字的几率是一样的，买卖双方损失零头的风险应该五五开，不应四六开”。所以他说，再怎么都应该“五舍六入”。
这个问题有点令我黔驴技穷，因为逻辑上讲“五舍六入”的确最公平。我也不知道“四舍五入”这种次品，是怎样在历史上打败“五舍六入”的。我只有再一次强调必须尊重经验事实的演进。“五舍六入”是很完美、很逻辑，惟一问题是这个假想的规则从来没有成为过商业习惯。这让我想起最近成都有很多居民在政府部门怂恿下，热衷于讨论更改古老的街道名称。大概因为命名和立法一样，都会因为对现实的否定而产生一种自命不凡的快感。于是大家兴奋地说，把这条街改为“上海路”罢，那条路又改为“中山街”也。但立法绝不是用来追求完美的，老子曰“国之利器，不可示人”，总想用立法去否定一种运行良好的自生秩序，是一种可笑又可怕的念头。
回到“四舍五入”的习惯法，我们还可以这样假设：卖主在制定价格时，他会预期购买者也知道并接受这个惯例。因此我们可以推定八十一点六五这个标价，其实就包含了八十一点七的意思表示。在认同商业惯例的前提下，这个推定是可以成立的。我们甚至可以假设总价是八十一点六四五，但因为根本没有零点五分的钱，所以最后那个零点五分的意思表示，就完全等同于一分的意思表示，而不是等同于零。
商业惯例一般情形下的确是没有强制性的。陪审团在裁决中对惯例的事实认同也并不普遍。但习惯法作为人类经验中生长出的完美法则，最重要的一点恰恰在于它的有效性并不依赖暴力的支持。在什么程度上“四舍五入”，总是要根据双方的协商。如果市面上存在五分面值的钱币，商业惯例的强势存在发挥的是这样一种作用：假设双方平等协商这件事，售书小姐提出援引“四舍五入”来解决不能找零的困难，将具有非常的说服力，可以挟几千年的合理性以令居士。而居士朋友脸皮再厚，也不可能提出“让我们五舍六入或女舍男入吧”。居士最多只能说我不同意，我定要拿回我的五分钱。尽管居士会被视为一个讨厌的人，但在成文法的角度，店主还是必须想办法找零。但店主也大可以让居士为此等上一个、半个小时。只要时限合理，店主不必额外负担居士等待的时间损失。
所以通常我们不会真拒绝“四舍五入”的建议，而执意付出等待和受人白眼的更高昂的成本。我的居士朋友事实上也并未拒绝，纠纷只是假设的。他回来发牢骚，主要是认为对方一副国营书店的官僚架子，让自己承担损失不说，还伤了自尊。
正是像“四舍五入”这样的自生法则，给社会带来一种无须强制的秩序，帮助我们在双方理性的衡量之下解决彼此的纷争，从而降低法律强制力的滥用，抑制国家权力对私人关系的渗透。可惜一百多年激进主义的法律变迁，造成对民族自生秩序的大规模破坏。这甚至是一种更严重的生态环境恶化。今天我们生活中像这样的习惯法还剩多少呢，这些完美的、从人类的童年时代开始衍生的古老规则，是我心中最符合法治精神的一种法律。
（《英国普通法的诞生》，Ｒ．Ｃ．范·卡内冈，李红海译，中国政法大学出版社２００３年１０月版）
观念的进化：由人民到公民
？ 熊易寒
如果说抗日战争和解放战争向我们展示了人民的伟大力量，而“文化大革命”让我们见识了人民的愚昧与狂热，那么孙志刚的死则让我们看到了人民主权下个人的虚弱无力——衡量一个社会的文明程度，最不可轻视小人物的命运。这就是我之所以把这个“小人物”与上述大事件相提并论的原因。现在也许是该要终结“人民的神话”的时候了。让我们做一个平凡但有尊严的公民吧！
在我国的法律文本、官方文件和政治理论课教材中，“人民”无疑是使用最为频繁的词汇之一。在许多人的心目中，“人民”或许不仅仅是一个字眼，而且还有着神圣的内涵，代表着正义与力量，至高无上，无私无畏，全知全能。然而，正因为其神圣，这一概念也就日益远离了寻常百姓的生活，毕竟普通人的日常生活是世俗的，与神圣不搭界。从现实的角度来看，“公民”也许是比“人民”更具意义和更为有效的概念。
首先，虽然二者都是抽象概念，但“人民”是一个集体名词，任何一个单独的个体都无法称为人民，而只是人民中微不足道的一分子，于是极有可能出现“人民缺位”的局面；相反，“公民”则可以具体化，其资格、权利和义务都是明确规定好的，有宪法和法律的切实保障——只要符合宪法的规定，每个人都可以理直气壮地说：“我是一个公民”简言之，“人民”对应的是一个整体，而“公民”可以具体落实到个体层面。进一步说，尽管两个概念都抽空了个人，但在“公民”的概念里，个人只是被转化为一种法权身份，这种身份尽管是单一的、千人一面的，但却有助于个性的保留和发展，因为个性受到来自法律的普遍化的保护——在清一色的“制服”里依然是鲜活的血肉之躯；而在“人民”这一概念中，个人被彻底地淹没在茫茫人海中，人与人的差别就像是两滴水之间的差别，而差异的消失也就使共性不再成为可能，人们在丧失“小我”的同时却又找不到“大我”，“我”与“人民”之间不是一种归属感而是深深的隔阂。
其次，人民的概念具有强烈的感情和道义色彩，而公民的概念则是道德中性的，更为客观。依笔者愚见，国家无权对其治下的任何人做出负面的道德判断，国家对道德的干涉充其量只能是对道德高尚者进行表彰，而不能对其所认定的道德低下者进行惩罚或者予以歧视，即便是对触犯法律的人，也要保障其依法享有的权利，在法定的惩处之外不得有任何歧视，否则就很可能导致国家及其工作人员以“人民”或其他堂而皇之的名义压制、剥夺一部分社会成员的合法权益。此外，在资格的确认上，二者也存在主客观性上的分野：是不是人民往往是由国家政府根据其政治表现来认定，难免带有主观随意性，这样便极有可能把对政府或政策持有异议的人从人民的范畴中剔除出去；而公民的确认则非常简单，只要符合法律规定的要件就行，是自动认定的，因而具有客观性。显而易见，后者与前者相比具有程序上的正当性。前者由特殊性法则决定，后者由普遍性法则决定，更符合平等之精义。
最后，“人民”是革命逻辑的产物，“公民”是宪政逻辑的结果。因为要革命就要首先划分敌友，所以必须在人民与反动派、阶级敌人之间划出一条明确界限，你死我活、势不两立；革命要证明自身的正当性，就必须赋予人民以正义和至善的内涵。而在宪政国家，国家必须对一切社会成员一视同仁，只有当其违反法律时，才可以加以制裁。在革命时期，提出“人民”的口号是必要的，而“公民”恰恰是不合时宜的，因为“公民”是以承认现有政权合法性为前提的，此时“人民”是作为“公民”的替代品、以颠覆者的面目出现的。而在革命结束之后，“人民”概念就不再那么适用了，因为它潜在地蕴含了这样一个前提：有一部分社会成员是坏的，处于人民的对立面。借用一个法律术语，这是有罪推定。由此得出的合理推论就是：必须对这些人（敌人）实行专政。那么这项工作由谁来做呢﹖当然是国家，因为只有国家才有权力和能力这么做。因此只要国家认定某些人属于专政对象，国家就不仅有权力而且有义务对其采取“一切必要的手段”。这样一来，有谁能够保证国家不会凭借这种专横权力来侵害民众呢﹖又有谁能够阻止国家这么做呢﹖
可见，“人民”与“公民”两个概念之间不仅存在着差异，而且还暗含着紧张：人民很容易向公民的对立面——臣民——转化。人民与臣民看似天壤之别，其实仅有一步之遥，如果没有公民文化的支撑，人民在精神状态上也就与臣民无异；如果没有法律和公民社会自组织力量的保护，国家就可以轻易地将人民置于臣民的地位。造成这种紧张关系的根源在于：“人民”与“公民”虽只一字之别，但各自所体现的观念却截然相反。一个是集体至上论，一个是个人权利观。当个体走向虚无，集体也就成为再空洞不过的话语，甚至可能沦为少数人用以宰控他人命运和实现个人私利的尚方宝剑——毕竟不是任何人都有权运用集体（人民）的名义。只要我们的“人民”依然习惯于把自己看成一个自然人，而不是从公民的角度来考量自己的社会角色，只要我们的法律依然只是在捍卫抽象的“人民”，而不把公民的权利精确化并提供有效的保护，那么“人民”就无法完全成为这个国家的主人。
补充一句：公民、公民文化和公民社会这三者是共生的，公民文化是公民社会的内在精神，公民社会是公民文化的外在形态，而只有在公民社会和公民文化中才存在真正意义上的公民。遗憾的是，在我国还没有形成这种理想的社会生态，而要实现这种生态，我们首先要做的就是把自己当成一个公民，要有勇气把法律赋予我们的权利变成现实，同时恪守相应的义务，也就是说，在成为真正的公民之前，我们先要有成为公民的欲望和意志。你只有自己把自己当作公民，别人（包括国家）才会把你当作公民！不能想象一个国家会把具有臣民心态的民众视为公民！
当前我国正大力提倡“依法治国”、“依宪治国”，如何从深具臣民文化和革命文化传统的土壤中培育出符合宪政和法治要求的公民文化，这是一个亟待解决的问题。虽然，公民文化的确立绝不只是换个说法这么简单，但我们不妨先从“人民”这个称谓上入手，强化人们的公民角色认同，同时也强化政府对公民负责、为公民服务的理念，这样也就为公民文化提供了生长的空间。当“公民”从日常用语转变为人们的一种思维方式，当公民的权利与义务成为大众常识的时候，我们的公民文化也就水到渠成了。由“人民”到“公民”的观念进化，或许就是中国推进政治文明的一个先声吧！
谁之痕迹
——质疑《道义迷失的历史痕迹》
？ 叶清琳
《书屋》２００３年第９期发表了于展绥先生一篇题为《道义迷失的历史痕迹》的文章，带着学习讨论的态度，笔者试对文中一些值得商榷的错误观点，提出质疑和异见，如有不妥，也希望诸公能对论点继续深入讨论。
原文开始引用了《论语·子路》中的“父为子隐，子为父隐——直在其中矣”，对这句话中“隐”的方式问题进行探讨之后，作者得出的结论是：“孔子在肯定这种‘以亲遮义’式的那种毋庸置疑、理直气壮的态度和口气，‘父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，正直就在其中了’。偷了别人的东西，互相隐瞒，不仅没有丝毫理亏的感觉，而且还有一种‘正义在握’的理直气壮，天底下有这样的道德准则与逻辑吗？无论孔子的徒子徒孙如何巧舌如簧，百般狡辩，有一个事实不容质疑：道义、正义感的缺失就发生在我们文化的源头”〔１〕。笔者认为：将道义和正义感的缺失归罪于儒家文化这一基本观点不能成立。
首先仅从“父为子隐，子为父隐”来窥探儒家文化未免偏颇，儒家文化中也有很多支持道义成分的观点，至少儒家在绝大多数情况下是
