博览群书2006年第05期-第12章
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入社会后因私有财产的出现而消失。为达到新的平等，人们寻求新的结合形式，即缔结社会契约，在契约形成的“全体”中，每一个与之联系的个人只不过是在服从他本人，且一如既往地享受自由。卢梭社会契约论的核心是：主权在民。因为社会契约本质上是一种公意，公意产生主权。由于主权仅仅是公意的体现和运用，因而是不能转让、不能分割，也是不能由任何东西代表的。这就意味着主权完全掌握在作为单一整体的人民的手中，即主权在民。这是卢梭激进民主主义思想的集中表现。卢梭认为法律由人民制定，是公意的行动，具有至高无上的权威，政治共同体中每一个成员都必须服从。没有必要问君主是否高于法律，因为君主也是国家的一个成员。他还认为政治共同体有两种权力，即立法权与行政权。前者只能属于人民，后者是政府权力。政府是主权者的执行人，它必须按照公意的指示（法律）办事。行政权是一种委托权，行政官是主权者任命的人民的公仆。
需要提出的是，到十八世纪最后三十年，英国兴起了产业革命。在当时的英国社会里，人们追求的是最大多数人的最大幸福，而不是抽象的自然权利；这种追求是和反自然法的倾向十分吻合的。因此，社会上出现了对于新的法哲学的要求，功利主义逐渐成为不可阻挡的社会思潮，而杰里米·边沁（1748…1832）的以“趋乐避苦是人的天性”为基础的功利主义法哲学乃应运而生，并使边沁成为反自然法倾向的、功利主义的实征主义法学派之父。边沁认为，依据法律适用的主体，法律可分为两种：其一针对主权者，即为主权者设置义务的；其二针对人民，即为人民设置义务的。他强调，主权者的权力不是无限制的，须受到法律的约束。
由此观之，功利主义法哲学和自然法哲学虽然性质不同，但它们都是承认“统治者必须受法律约束”这种法治思想的。
自然法哲学虽然在十八、十九世纪之交在欧洲逐渐失去巨大影响，但在英国的北美殖民地即后来的美国却一直盛行，因为它有利于殖民地人民反抗英王和英国议会对殖民地的专横统治，促进殖民地人民对革命权利的认识和运用，也符合获得独立的美国人民建立法治国家的愿望。比如，托马斯·潘恩（1737～1809）就进一步阐述了自然法理论和社会契约论。他在《人权论》中说：“所有的人生来就是平等的，并具有平等的天赋权利。这是一切真理中最伟大的真理，而发扬这种真理是具有最高的利益的。”（《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第141页）从天赋权利出发，他认为国家和政府乃是社会契约的产物。他在《常识》中把政府与社会区分开来，认为社会是积极、主动和正当的组织，而政府则是“必要的祸害”，如不加以法律约束，可能成为“不可容忍的祸害”。他还说，在专制政府中，国王便是法律，同样地，在自由国家中法律就应该成为国王。
到十九、二十世纪之间，英国又出现一个著名法学家A．V．戴西，著有《英宪精义》一书。他的法治理论反映了西方历史上形成的一些传统的法律观念以及由近代启蒙学者创立的法治的一般原理。这些原理主要表现为限权政府论和公民权利优越论，核心的内容是政府权力必须受到严格的限制，否则公民权利将会受到国家机关权力扩张的侵犯。这些原理在第二次世界大战结束以前一直在西方世界中占主导地位。
综上所述，足见西方法治观与法治体制是源远流长的，是不断变化和发展的。不过，我们似乎可以从发展到今天的西方法治观和法治体制中寻绎出几条基本原则。第一，法是正确的理性、是正义、是至高无上的法则；统治者是人，具有感情和弱点，可以偏离理性，采取不公平、不正义的行动。因此，法应是主体，宪法和法律至上；统治者不能是主体，必须受法律的约束，其权力绝不能凌驾于法律之上。否则，统治者的依法治国、依法执政仍将是人治。第二，人人生而平等，具有某些不可转让的天赋权利；为切实保障这些天赋权利，人民才缔结社会契约，组成政府。宪法和法律就是人民制定出来防止获得人民授权的政府滥用权力并确保自己的天赋权利的，不是统治者制定出来防范和控制人民以加强自己的执政能力的。法律惩治少数坏人也是为了保障广大人民的天赋权利。第三，确认主权在民，而且在全体人民；只有全体人民或全体人民选出的代表集体（议会或国会）才能制定宪法和法律；国家元首和主要政府官吏由人民或人民代表选举，他们被选举出来是让他们按照人民制定的宪法和法律治理国家、保障人民权利并为人民谋幸福的，如果他们违反人民的意志而不守法，人民就有权依法惩治和废黜他们。这样，国家元首和政府官吏才能真正成为人民的公仆。第四，认为法治与政治体制密切相关。要实行法治，就必须保证司法机关的独立性。因为虽然从理论上说，人民有权监督、约束政府和统治者，但从实际操作来说，以权力约束权力才最有效。
隐性的契约与隐性的交易
■ 桑本谦
如果我的朋友答应赠送我一条牧羊犬，但很快又收回了这一承诺，对朋友的信任却使我丧失了一次低价购买牧羊犬的机会，那么，我能否起诉我的朋友并要求法院强制执行他的承诺？无论是根据英美合同法上的“对价”理论，还是根据大陆民法上的“意愿”理论，法院都会拒绝强制执行朋友的承诺。法院这么做（或法律这么规定）是有理由的：我对朋友的信任超出了一个合理的范围，因而是天真的、轻率的。合同法的目的之一是激励人们对他人的承诺投入最佳的信任，而不是过度的信任。（参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》第三版，施少华等译，上海财经大学出版社2002年版，第167～171页）但是，如果朋友履行了他的承诺，把一条价值不菲的牧羊犬慷慨赠送给我（朋友这么做的真实目的是企图加深我们之间的友谊，以便能够在我这里获得一些免费的法律服务），然而，如果我拒绝为朋友提供任何免费的法律服务（这会使朋友很愤怒，他觉得自己白白搭上了一条牧羊犬），那么，朋友是否可以起诉我的吝啬并要求法院强制我向他提供和牧羊犬价值相当的免费法律服务？显然不能，法院可以强制执行一个明确的契约，但对隐性的契约无能为力。
但在道德或习俗的意义上，朋友的愤怒是有理由的。当他把一条牧羊犬赠送给我的时候，我就欠了他一个“人情”，“人情”是隐性契约下的债务，这意味着在适当的时候我必须回赠给朋友价值相当的物品或劳务。换个角度，当我接受朋友赠送的那条牧羊犬的时候，朋友就在我这里储存了一种权利，一种在他需要的时候要求我回报他的权利。乔治·霍曼斯在其著作《人类群体》中辨识了一个世界上最为普通的规范：即如果有人为我做了点好事，我就必须也为他做大致相当的一点事作为回报。（George C．Homans，The Human Group，Routledge，1998，p284．）在初民社会的礼物交换中，在民间社会的宴请习俗中，以及在现代社会的商业社交中，甚至是在诺顿黑帮的互助合作中，我们都可以观察到这一普遍性规范。西塞罗所说的“没有什么比报恩更重要”，孔子所说的“来而无往非礼也”，以及江湖格言“为朋友两肋插刀”，都大致表述了同样的信条。显然，送礼和还礼构成了一种隐性的交易，隐性交易的制度形态是一种隐性的契约。一旦你接受了别人赠送的礼物，你和赠送者就签订了一份隐性的契约，并且同时赠送者还把你变成了他的债务人。从某种意义上，送礼包含着企图支配他人行动的意图。所以不难理解，贿赂总是以送礼的方式来进行的。
说得极端一些，施舍的本质也是一种交易，接受施舍是以支付感激和尊重为“对价”的，而施舍者却不仅可以从接受者那里获得感激和尊重，还可以从更广泛的人群中获得一个乐善好施的好名声。（西北印第安人的“夸富宴”就是以夸张的方式来施舍自己的财富，从而“购买”声望的最戏剧化的例子）可以稳妥地打赌说，倘若没有这种隐性的交易关系做基础，慈善就断然不会发展为一种事业。如果说慷慨大方的好名声是对施舍者的奖励，那么吝啬小气的坏名声就是对拒绝施舍者的惩罚，一个极端的例子是爱斯基摩人有时会杀死吝啬的富人。（参见波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第162页）即便在我们的社会中，抽彩中了大奖却没有关照亲戚朋友的人也经常会招致各种指责和谩骂。在我任教的学校里，获得奖学金的学生通常（实际上是必须）拿出其中一部分来宴请他的同学们。
看来，当我接受那条牧羊犬的时候，我和朋友之间的隐性契约就开始生效了。反过来，如果我不打算和朋友签订这份契约，我就应当拒绝接受他的赠送。正因为如此，在我们的社会中，如果关系还没有亲密到一定程度，赠送别人礼物被视为一种唐突的行为，因为这意味着强加给别人一个不情愿接受的隐性契约；同样，如果关系已经亲密到一定程度，拒绝接受别人赠送的礼物也是一种冒犯，因为这意味着拒绝和赠送者做交易。但最不能容忍的行为是“来而无往”或“只进不出”，当不能指望法律和法院来阻止这种隐性契约下的机会主义行为的时候，私人惩罚就要发挥它传统的社会控制功能。议论、指责、冷漠、断绝交往甚至驱逐就是对付这种机会主义行为的常规且有效的惩罚方式。
生活在坦桑尼亚埃亚西湖东岸和南岸热带草原地区的哈扎人处于农业社会的边缘，但哈扎男子却热衷于从事打猎，一旦他们猎捕到长颈鹿后就会与村落里的其他人共同分享，并且猎物越大，猎手自己得到的就越少。尽管如此，哈扎男子仍然对看起来很不划算的打猎乐此不疲，人类学家们发现了其中的缘由，当猎手把猎物赠送给邻人们的时候，他就会获得一个慷慨大方的好名声，就会提高自己在村落里的社会地位，还能获得更多的性机会。从这种意义上说，赠送并不是无偿的。尼克·布勒斯—琼斯还注意到，接受赠送的哈扎男子对赠送者没有多少感激之情，相反，多多少少还有些敌意。（参见麦特·里德雷：《美德的起源》，刘珩译，中央编译出版社2004年版，第115页）
曾在肯尼亚某个部落工作过人类学家李·克隆克则发现了另外一种情形，当地居民对他赠送的每一件礼物都表示轻视，送给他们的每一匹马他们都要掰开马嘴仔细看看它的牙齿，而且每次他们好像都很不满意。但克隆克很快就明白了其中的缘由，当地居民和他自己一样，非常清楚礼物的价值确实需要仔细检验的。世界上没有免费的午餐，即便在人际关系极为复杂的现代社会，当你收到别人赠送的贵重礼物时，也会有某种义务感立刻压上心头。（参见麦特·里德雷，前引书，第125页）
但在我们生活的社会中，如果你认为赠送者并不对你报有什么不良企图，那你就应当（至少在表面上）对赠送者表现出感激之情，或者还应当夸赞礼物是多么精美以及你又是多么喜欢这件礼物，尽管可能你实际上并不需要它。这是什么原因呢？是因为哈扎人和肯尼亚人比我们看得更清楚，还是我们比他们更善于装饰自己的感情？我想两者都不是。真正的原因是赠礼还礼在不同的社会中所发挥的功能是不一样的。
在初民社会中，隐性交易是一种常规的交易方式，或者说，在初民社会中，跨时空的交易就是通过礼物交换的方式来进行的，（参见马塞尔·毛斯：《社会学与人类学》，佘碧平译，上海译文出版社2003年版，第111页）其最重要的功能不是促进劳动分工，而是拉平消费，在一定程度上或一段时间内缓解社会贫富不均，并因此消除或减少一些怨恨和嫉妒。如果礼物交换是同时发生的，就会完全摧毁这种隐性交易的功能。与此相关，隐性交易的另外一个功能是分散风险，当别人有难自己提供帮助、自己有难别人提供帮助的时候，隐性交易就为一个市场保险不发达的社会提供了一种替代性的初级社会保险。（E．E．Evans…Pritchard，TheNuer：A Description of the Modes of Livelihood lnstitutions of a Nilotic People，Clarendon Press，1940，p．85．）此外，在初民社会中，隐性交易还是一种储存剩余
财富的方法，由于初民社会没有非耐用消费品（尤其是食物）的现代储存技术和储存设备，所以，把自己的剩余财富分发给别人，就等于从别人那里储存一种权利，一种在需要的时候分享别人剩余财富的权利。
但在交易发达的现代社会，当隐性交易的常规功能开始大部分让位于市场交易的时候，礼物交换就越来越符号化或礼仪化了。所以，在初民社会中，既然隐性交易就是一种赤裸裸的交易，那么接受别人赠送的礼物就不太需要对赠送者表示感激，就像我们从某个饭店赊帐消费无须对饭店老板表示感激一样。但在我们的社会中，由于礼物交换已经从常规交易中分离出来，并且（至少在表面上）越来越不像是一种交易，所以送礼还礼的利他主义色彩得到强化，在这种情况下，社会规范就要求接受者对赠送者表示感激，至少表面上应当这样。正是由于礼物交换的利他主义色彩以及由此引发的感激之情会加深彼此之间的相互信任，并能促进一个关系紧密群体的内部团结（这是市场交易无法完全取代隐性交易的地方），所以隐性交易在市场交易十分发达的现代社会仍然占有一席之地。在英国，经济收入的7％…8％被用来制作可作为礼物的商品。在日本，这一比例还可能更高一些。近几十年，冰箱和炊具的生产商已经将产品品种转向主要用于婚姻和圣诞节市场销售的烤箱和咖啡机，据说，这么做主要目的是为了防止经济衰退。（参见麦特里·德雷，前引书，第123页）
尽管没有精确的统计数字显示礼物交换占初民社会经济收入的比例，但可以肯定，初民社会远比现代社会对隐性交易的依赖性更强，并且由于初民社会缺少法律和法院来保障契约的强制执行，所以不难想象，初民社会肯定会发展出相当严格的社会规范来约束送礼和还礼，换言之，在初民社会，如果有人在送礼还礼的交易关系中采取机会主义行为，肯定会受到非常严厉的私人惩罚，否则初民社会的正常运转就无法维持。严厉的惩罚会降低机会主义行为的发生概率，也因此会降低送礼者的交易风险。但在现代社会中，伴随着隐性交易的功能退化，约束礼物交换的社会规范也逐渐淡化了，相应的私人惩罚也不可能像初民社会中那样严厉，加之法院对隐性契约根本置之不理，所以可以推测，礼物交换中机会主义行为的发生概率以及送礼者的交易风险，在现代社会肯定会大大高于初民社会。换言之，在市场交易越发达的社会，人们就越不把“来而无往非礼也”的信条当回事儿。
然而，礼物交换的交易风险越高，送礼还礼的利他主义色彩就越强。在确信得到回报的情况下赠送的礼物与明知可能得不到回报的情况下仍然赠送的礼物之间，情感价值是有差异的，后者显然更容易激发彼此之间的感激和�
