040519明明白白看病-叶林-第1章
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叶 林：男，1963年出生。毕业于中国人民大学，分别获法学学士、硕士及博士学位；曾在香港大学法学院进修。现为中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任民商法教研室副主任，国家社会科学重点基地中国民商事法律科学研究中心兼职教授，中国人民大学证券与金融研究所核心专家，中国法学会商法学研究会副会长，北京市法学会民商法学研究会副会长。
迄今已出版专著（独著及参著）、教材等十余部，并先后在《政法论坛》、《法学家》等中外刊物上发表学术论文数十篇。除主要从事民商事法律科学的教学及研究以外，还曾参与我国合同法起草、公司法和证券法修订、民法典的草案起草及有关部门组织的讨论。
内容简介：
医生向来是最受人尊重、最受人敬慕的行业和职业，人们使用许多溢美之词去表达这种尊敬与敬慕，“救死扶伤”、“白衣天使”、“精益求精”是使用概率最多的词汇。但最近几年，新闻媒体报道了相当数量的医疗纠纷案件，许多被报道案件显示，许多身穿白衣的天使，未必能做得很好，因医疗过错和医疗事故引起的案件数量也相当多。我国已制订了与处理医疗纠纷有关的许多法律、法规，前者如民法通则、合同法和卫生法，后者如医疗事故处理办法等。许多经披露的案件暴露出来医疗卫生队伍存在的一些问题，众多医疗纠纷案件也在某种程度上改变着人们对医生的传统看法。最近几年报道的医患纠纷案件很多，打错针、吃错药、输错血、开错刀、手术器械遗留体内。
如何摆放医生与患者之间的关系？如何妥善解决医疗纠纷？如何使医生职业重新获得人们尊重？是我们今天要讨论的主要问题。
（全文）
上个月的25号《法制日报》曾经刊登了一篇小的消息，这个消息当中说在美国每年有22万人死于各种各样的医疗的事故。当然这个22万人当中，有一些是属于像我们所说的打错针吃错药的；有一些人呢，是属于不该做的手术被做了；还有一些因为感染有一些是因为其它的一些吃完药以后的并发症，或者后遗症而带来的，每年22万。那么如果说对于大约有两个亿人口的一个美国来说，数字这么大，那么到中国来讲到底情况会怎么样？我们不知道。因为中国到现在没有人去做一个统计数字说在中国的这个条件下，现在有多少人每年会死于这样的各种各样的医疗事故。但是我们从报纸上可以看到，比如说大家可以随便到网上去查，可以随便去查看有关的报纸，可以随便去听听周围人所表达的各种各样的意见，对医院的意见确实很多。那么这样的话带来了一个问题，病人有意见，医院有没有意见？医院也有意见。医院的意见来自于哪儿呢？来自于可能天天会遇到的各种各样的索赔，天天遇到的各种各样的投诉，天天遇到的各种各样的要求赔偿的要求，所以医院也觉得很难。
所以我们看到今天很多医疗上的很多的奇怪的事，比如说以前我们讲的救死扶伤，似乎医生应该是当一个人面临困难的时候，医生应该毫不迟疑地去履行自己的社会职责。但今天的医生好像跟我们所想像到的医生不一样。那么我想是不是我们医患关系当中出现了一些问题，或者说是不是以往我们在实践当中所讨论的医患关系在今天的环境下走了样？实践当中出现的这么多医患纠纷到底应该怎么解决？或者说应该从哪个角度去看待这些问题的解决？我想是我们今天所要讨论的主题。
那第一个问题的话呢就是医生与患者之间的关系是什么？在法学领域当中经常有这么一种观点，认为像医生开错了刀，或者给病人用错了药，或者是采取了一些其他的办法，导致病人伤害的时候，通常的情况下最基本的救急方法就是侵权。所以包括在法学院里面读书的人也好，包括平民百姓遇到这样的官司也好，往往都会想那我这是一个侵权的案件。因此他会按侵权法的一系列的规则比如说有没有医疗的过错。比如说有没有过错；比如说有没有因果关系；比如说有没有损害后果，用这样的一些办法去把医院的责任确定下来。但是我们想说医生跟患者之间不是一个单纯的侵权问题，或者侵权的关系，他们之间更像是一个合同关系。那么我之所以说用了一个更像这个概念，就是因为在普遍的社会公众看起来，都用侵权去指责医院。但是反过来说，是不是侵权能解决生活当中所有的问题呢？我想不是。那么当这个病人走进了医院，医生开始给他诊疗的时候，这个行为本身就构成了我们在法律上所说的一种和议，或者说意思表示一致。那么当医生开始主刀，或者是给病人治病，或者是给他采取一些其他的护理或者救治办法的时候，这个实际上是一个我们所说的合同的履行。所以我们说在这个意义上来说，它毫无疑问地是一种合同意义上的关系，但是这种合同确实跟以前不一样，或者跟我们平常所见到的比如说买卖合同。比如说我们所说的一般的到理发店去剪个头发这样的一种服务合同，可能有所不一样。
老百姓需求的扩张，以及我们所说的医生的专业性，导致了一种现象，这种民事关系，或者合同关系，看似一个平等主体之间形成的合同关系，实际上包含了相当程度的不平等性。所以我们应该说医生跟患者之间是一个合同关系，但是这种合同关系本身是以一种实际地位并不平等为基础的一种社会关系。因此当一个病人接受了医生的诊疗的时候，或者病人得到了一个治疗的过程当中，或者医生提供了一种治疗方法，或者下了一味药的时候，作为病人他知道这个药到底会产生什么结果吗？除了少数的医生去就医的情形之外，绝大多数的人不知道。甚至不知道你这个病应该准确地叫什么名字，不知道你这种病以这种方法去治疗的时候，会衍生出什么样的结果，更不知道衍生的结果有多么的严重。所以很多的患者在治疗过程当中，对于医生产生了高度的依赖。所以我们说医生或者医院是一个专业性极强的这样的一种行当，那么这种行当就要求我们作为一个医生来说你必须尽到一个高度的责任心。这样的话就跟我们所说的普通的合同之间，或者当事人之间那种权益和义务关系就有所不同。那么这种调整这种失衡的社会关系的最基本的手段，可能会依赖于合同。比如说刚才我们所说到的安徽的那家医院，它采取了这么一种手段，说你要找我看病可以，先做一个公证书，写一份协议，然后拿到公证处去公证，有关的费用咱们另当别论。那么当然我们说解决这个问题最好办法恐怕不是通过合同来解决的，或者说不是通过一个单纯的双方意思表示一致来解决的。因为在合同的签订和履行的过程当中，双方当事人之间根本不可能实现真正意义上的平等。那么调整这种不平衡的方法是什么？我想恐怕只有一个，最基本的途径就是强化或者是明确下医生所要承担的法定义务是什么。
第二个问题就是医生的义务到底是哪些？关于医生的义务确实我们应该国情化地去理解它。对医生这个行业，由于不同的地区或者不同的国家经济的发展，医学水平医学技术的发展，以及我们所说的医学科学的发展，大家的水准是不一样的。那么因此就中国就本土化的中国来说，我们的医生到底要注意哪些问题？或者说在处理与患者之间关系的过程当中，我们所说的医生到底是承担一个什么样的责任？我想这里面大体上可能包括这么几个方面。
第一个方面就是我们是不是可以说在某些特殊的情况下，医生承担了一个强制的缔约义务。那么我们既然讲到合同，合同的前提是什么呢？合同的前提是双方意思表示一致。而所谓的强制签订合同就是和意思表示一致，相背离的一种情况。但是我们必须看到由于医生的短缺，由于病人数量的大增，那么确实导致了一种情况，医生似乎可以择患者而接受治疗。那么这样的话导致了一种更大意义上的不公平，使得有些人不能够获得正常的救治，医生反倒更成为一个在社会关系上占优势地位的人。所以我们说在有些情况下，我们是不是要考虑一下医生承担的强制缔约义务了。那么这种强制缔约义务的前提是什么？前提是我们的医院不仅仅是一个经营者，更重要的他们是一种社会责任的承担者。前一段时间好像曾经发生过一个案例，某一个地区的急救中心接到了电话以后，原来给社会公示的是十分钟之内赶到现场，结果花了半个小时，而且这半个小时是没有理由的半个小时。那么病人在这个过程当中，病情加重了，甚至可能出现死亡了，这个时候他的家属能不能去起诉告那个急救中心，他说你承诺的事情你没有兑现，我能不能告你呢？那么还有一种情况，就是当病人找到了医生的医院的时候，医生能不能够说对不起这个病我不治，能不能拒绝他？这种情况在中国很多见，因为有一些医院觉得，有一些病症是属于费力不讨好的病，换句话讲，就是说你收到的钱可能很少，但是你所付出的医疗护理方面的代价会很高，所以有些医院说我们正在关心经济效益的时候，对于这样的一种收钱少，劳动多的工作我们不愿意做，因此我就推开。有没有这样的？有。只是我们的病人可能有些时候不知道。特别是一些比如说癌症患者，送到某些医院的时候，医生一看就知道这个人差不多了，可能行将死亡的一个人了，那么在这种情况下就跟家属说回家养几天，然后你再来。病人就以这样的方式被送回家，过几天死了。当然我们癌症确实是一个不治之症，但是医生能不能够推卸自己接受病人的这样一种责任呢？我想这是一个要区分来看的问题。
所谓的区分来看的问题，首先我们要区分一种情况，这个病症到底是属于急救的病症，还是属于可以慢慢地加以治疗的病症。这是我们必须要做出的一个区分，如果说是属于急救的病症，你任何一个医院，只要你是具有相应资质的医院你就不可以推诿，你可以采取一些最简单的救助方法。比如说包扎；比如说临时使用一些保护性的药物，或者是采取一些其他的保守的治疗方法，使病情得到稳定。你不可以在急诊病人面前说对不起这种病我不治？如果说你说不治的话，那么医生实际上就在违反了自己的一个基本的义务，就是你对于这种社会公众承担了一个强制性的缔约义务。所以医生在这个意义上来讲又变成一个被动者，他们从以前的所谓的法律上的，或者事实上的强者，变成了事实上的有一些弱的人。病人也由于不知情，而在生活当中成为弱者，通过这种强制缔约义务，他们地位反倒提升了，医生必须尽责任地去为他们治疗。当然我觉得我们不可以把医生的强制缔约义务无限制地扩张，扩张到每一种病症你都要求医生承担这么一个责任。比如说你要不要考虑，比如第二个方面，你要不要考虑这个医院本身的资质和条件。比如说我是一个传染病的医院，我能不能去救治那些比如说骨折的，我是一个专科医院，那个不是我的专科，我能不能做？我们应该说保护性的治疗你可以做，但是你必须马上转院。所以我们说在这种情况下，我们需要个案地去研究某一个医院，某一个行为是不是构成了对于强制缔约义务的违反，如果确实出现了违反强制缔约义务的行为我们说医院至少要承担一部分责任。
第二个医生的义务就是我们所说的合理的告知义务。我们在这里面强调告知义务，而且附加了一个定语说合理的，是有原因的。我相信一个社会，无论发展到一种什么样的先进的程度，医生总还是医生，医生的专业性永远是医生的专业性，所以在这一点上来讲，永远是患者无法在知识上与他比拟的。可是你的治疗施加的对象恰恰是患者，而且在治疗的过程当中，你需要患者的配合，为了使这个医疗的效果能够达到最好的一个状态，医生有必要去告诉有关病人的病情，告诉有关的治疗方法，不能隐瞒。但是所谓的合理的意思是什么呢？所谓的合理是你如果想通过某一次治疗，使得这个人变成了医学的专家，这种期望是没有的。所以有可能会碰到一个非常我们讲叫缠手的这样一个患者，他不间断地问你各种各样的问题，希望你对他的病症全面做出一个特别详细的分析。这种情况下，医生有没有责任像一个教师那样，像一个被咨询者那样，向他详细地解释病症发展过程当中的每一个问题呢？没有这个必要，你只需要告诉他这是一个什么病，通过什么的办法可以基本能够治疗，能够治疗达到一个初步的什么结果，仅此而已。所以我们说你要告知，但是我们之所以今天还要特别强调一种合理告知义务实际上有一些很具体的例子作为印证的。
比如说以前实际上去年的年底，在国内曾经出现了好几起叫做密码处方的案件。所谓的密码处方就是有一些个体行医者，他们在接受了病人的这种治疗以后，给病人开具了一个药方。这个药方写的是3、17、25，然后你拿这个3、17、25的药方到他指定的一个药店里去买药。然后你到那儿买药的时候，发现3是感冒片、17是维生素、25是一个什么其他的一个药。那么你买了这个东西，当你把这个条子交给了柜台上的业务员的时候，当你拿到这个药的时候，你才知道这些东西我在别的地方照样可以买到。这个叫什么呢？有一些医生的解释是我要保护我的商业秘密，他说治这种病用这三种药是最好的，但是我不能把这个药告诉别人，告诉了别人以后别人也可以用这个方子去给同样的病人治病。那么在这个过程当中，我的利益我的优势就没有了，当然这是一种极端的一种情形。但是确实在中医领域当中有一种情况，所谓的祖传秘方。那么这种祖传秘方，你能不能够隐瞒下来不告诉病人呢？不管是什么样的药，比如说中药也好，西药也好，最起码的含量你要告诉他，这是一个基本的告知义务。如果你不告诉他的话，那么导致的一个情况就是说，如果病人因此受到了一个更大程度上的伤害，医生要不要承担责任？应该说医生因为违反了告知义务而产生的一个责任。当然这种告知义务应当是合理的。你不是一个教师，你不是一个布道士，你是一个给别人治病的人，所以你需要把与治疗有关的基本情况告诉患者。当然合理还有一个限制，就是不能以损害对方利益为目的的告知。
我们经常会碰到这样的一种医生，说你的病没得治回去吧。特别是早几年这种情况很多见，这种病没治，比如说癌症患者最典型，回家吧。那么这个时候我们要想一想，你这样的一句话，固然说出了一个真理，但是换句话讲，你这样的一句话给病人带来的是什么？不仅癌症没有治好，又加了一个心病，这就是你如实告知而产生的结果。所以有些时候我们会说这种如实的告知也好，需以合理的度为限。所以我们说这种告知义务甚至在某些情况下，会以某种态度的方式表现出来。所以我们会发现医生的责任在这个意义上来说既是刚性的，又是软化的。所谓的刚性的意思是你有这样的义务去告知情况，但是你在告知的方法，告知的时间，告知的对象等等一系列的问题上的时候，必须像�
