博览群书2004年第05期-第14章
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讼的方式。
“司法程序”（judicial process）不同，是指法官如何操刀办案，更多的是传统，是约定俗成。按美国第二巡回法院判例的解释，司法程序指“法院就某一个人或某一财产获得并行使司法管辖权的任何方式。”《司法程序》一书作者在前言中对司法程序也有一个简单的定义。所谓司法程序，就是“探讨美国法官如何判案”。《司法程序》一书就是探讨法官的判案过程，探讨美国法官如何处理要求其解决的问题。
美国法学院多数没有司法程序这门课，其内容散见各处。比如，司法程序涉及法院权力的来源，这原属于宪法学科的问题。法院有什么权力？法院的权力来自何处？这是美国先哲所写的《宪法》和判例所体现的司法实践所不断探索的问题。而法院的审案流程则见于民事诉讼和刑事诉讼。司法程序的内容包括“普通法审判”，涉及普通法的历史。美国法精要丛书中另有一本《盎格鲁——美利坚法律史》，专门介绍普通法的来龙去脉。司法程序还涉及到法哲学的问题，即，如何解释法律。但法律解释问题、“字面意思规则”、立法思想，还有撰写判决书等内容，在美国法学院都是放在“法律技巧”（Legal methods）这门课中来讲的。
《司法程序》的书名与内容似乎有些文不对题，但也并不奇怪，司法程序就是一门拼凑的学科。美国法学院内的基础课是宪法、合同法、刑法、民事诉讼法和侵权法，美国各州律师资格考试主要也是这几门课。其他科目大多由核心课程派生而来。学科的繁殖可以是件好事，是向学科的深度和广度进军。学科的繁殖对教授也有好处，因为教授中的有些人就可以自立山门。自立山门好啊，自立山门就可以成为开山鼻祖，自立山门就可以做老大。中国的学者又何尝不是这样？他们念念不忘的也是自开门户，另立山门的也大有人在。红学考证造就了多少知名学者。可喜的是，中国法律学者已经在考证法律方面学习了红学考证的热情。较之于红学考证，法律考证更上一层楼，打一个旗子，喊两句口号，就敢于创立一个学科或是学派。当然，司法程序在美国还是一门比较体面的课程，美国著名法学院的教授，也有自称是研究司法程序的。
二、《司法程序》 美国West出版社推出的法律精要丛书，其中也包括一本《司法程序》（Judicial Process in a Nutshell），而且还是本长销书，1980年第一版，1991年第二版，2003年第三版。基本上是十年一改，十年一版。《司法程序》共六章：第一章简介，第二章讲法院权力的来源，第三章法官匠艺，第四章普通法的审判，第五章法规解释以及第六章宪法解释。但全书主要是三大内容：法律解释、法官的匠艺以及普通法审判。无论在哪个国家，解释法律都是法官的重要工作，但对美国法官尤为重要。美国上诉法院原则上不审事实，只审法律，有时一审法院也是只审法律，由陪审团在法官的监督下审事实。此外，美国的宪法不是摆设，法官审案时可以直接适用《宪法》条款或判例，作为判决的依据。这种做法已为世界主流国家所接受，欧洲人权法院审理案件时便直接引用国际公约。
就法律教科书而言，目录本身就是一个很好的提纲，从中可以看出作者思想的脉络和突出的主题。《司法程序》第一章简介，第二章法院权力的来源，第三章便大谈判决书中的不同意见。可见这是一个很重要的问题，至少对作者来说是一个很重要的问题。判决书中的不同意见是美国法院判决的一大特点。美国的上诉法院或最高法院由三人以上的合议庭审理案件，按多数法官的意见判决，但允许持不同观点的法官将其意见写人判决书中。从技术上说，法官的意见分为四种：“多数意见’’（majority opinion）、“超过票数意见”（plurality opinion）、“相同意见”（concurring opinion）以及“不同意见”（dissenting opinion）。判决书的不同意见至少有一点好处，方便我们研究判决书本身。美国法院的判决书大多很长，美国最高法院的判决书尤甚。不要说初学法律者或外国人，就是从业多年的美国律师看起来也是无比吃力。如果“云深不知处”，不妨先看判决书中不同意见，可以先简后繁，有助于阅读理解。不同意见通常篇幅较短，而且开门见山，直奔主题。
《司法程序》一书的作者将不同意见作为法官匠艺的一个组成部分，其实这是美国法院判例的精妙所在，是其灵魂所在。我们借重法官的声望，更借助他们的智慧。什么是智慧？智慧就是不同意见碰撞后的结晶。法官个人智慧来自其学识和经历，而法官的群体智慧就是不同意见。真理存在的前提便是容忍不同意见。真话就是对立面，就是对同一个事实得出的不同结论。比如长城，在许多人眼里是文治武功的象征。有的人还一口咬定，从太空上可以看得见长城。但长城也是我们民族的耻辱和血泪控诉。秦始皇对外软弱无能，只会修长城退守，对内却无比残暴，用我们先人的累累白骨堆砌起这座并不能阻挡异族侵略的长城。“文革”前小学课本内收有《孟姜女哭长城》一文，但现代人思维不同，多的是花奴打鼓，文人娱国，不愿正视痛苦的一面。没有不同意见的存在，我们就看不到长城的全貌，也就没有智慧可言。
有人会说，啊——我们这里也有不同意见，只要你说的对，我们就改正，你说的办法对人民有好处，我们就照你说的去办。但这还是不够的，不仅要允许人们发表不同意见，还应当允许人家表示出来，并且刊登出来。不仅应该允许人们发表正确的意见，还必须允许人们表示错误的观点，只要有关言论不对社会构成“明确在即的危险”（clear and present danger）。什么是明确在即的危险？美国最高法院有许多判例——在这个问题法官们自己也有很大分歧。但一个简单的说法是，只要不在街上振臂一呼，鼓动打、砸、抢，那就不构成“明确在即的危险”。
美国法院的的特殊不仅在于允许法官有不同的意见，而且将不同意见写入判决书中，以正视听。一人对一国是一种英雄气概，美国法官有时真的可以做到。布什和戈尔总统大选中选票接近，相持不下，最后由美国最高法院出面才将事情平息。提到法官，提到审判，我们总是想到公正或正义。但其实我们经常是将一些左右为难的争议交给法官去办。既然事情本身就是仁者见仁，智者见智，既然法官也有不同意见，为什么就不能在判决书中反映出来？我们这里也号召过大家要追求真理，要讲真话。曾经流行过一个口号，叫“要敢于反潮流，要不怕离婚，不怕坐牢，不怕杀头”。可那时，谁说真话，就叫他家破人亡，而且还要号召我们继续说真话——可能吗？这种情况下非要人讲真话，只能是要人把假话当真话讲。久而久之，就是真假不分，是非不分，就会出现“文革”——刚刚打倒别人自己又被打翻在地，今天颠倒了对错明天又将被颠倒的对错再重新颠倒过来。何苦呢？！
政治家不可能总讲真话，但一个社会必须有一部分人讲真话，法官应该能够讲真话。德国宪法法院的判决书中可以直接写入法官的不同意见。可喜的是，中国海事法院的判决书中也出现了不同意见。美国司法程序中，不同意见是纲，纲举目张。当然，司法程序技术性很强，《司法程序》一书的“匠艺”、“普通法审判”和“法律解释”等主要章节都有不少名词，但法律就是注重细节的学科。《司法程序》将众多的名词作了梳理，有简明的解释。
三、作者其人 《司法程序》的作者威廉·雷诺尔德（William L．ReynoldsⅡ），是马里兰州立大学法学院教授，而且还是该院的杰克波·佛朗斯坐席教授（JacobA．France Professor）。在美国法学院，能有一把坐席教授交椅的，那是了不得的荣誉，相当于我们这里的博士生导师——不，相当于我们这里的学术带头人，而且是享受国家津贴的那些学术带头人。威廉·雷诺尔德教授学历也很骄人，从常青藤盟校到常青藤盟校，本科毕业于达特默斯大学（Dartmouth College），哈佛大学院法律博士。从其所受教育来看，属于根正苗红，美国法律界讲究这个。美国最高法院两百多年的历史，但迄今为止，大法官只出自五所法学院：耶鲁、哈佛、斯坦佛、芝加哥和哥伦比亚。雷当过联邦法院的书记员，这在美国也是个很体面的工作，美国法学院最优秀的学生才有此殊荣。法律专业在美国没有博士后，如果一定要说有，那就只能拿法官书记员来套了。美国人对学位的高低并不讲究，其势利主要是表现在对学校的出身方面，看你是不是毕业于名校。
美国法律界的势力也体现在法律书籍的写作上。这套精要丛书的作者都是相关领域的专家，但很少有在名校执教的。那些在名校执教的所谓大师并不编写这些教辅读物，大师们主要是在研究一些精深问题，研究一些前沿问题。如果让大师们去做普及和推广工作，岂不是本末倒置了吗？我在美国念法律的时候也曾选修过大师的课程，但并不觉得他们有什么过人之处。当然，主要是自己水平不够，所以无法理解大师的光辉思想。不过研究问题有许多方法，可以简单问题复杂化，也可以复杂问题简单化。环肥燕瘦，云卷云舒，这是分析问题的办法，也是学习的方法。所以，《司法程序》等法律精要，自有其存在的价值。
威廉·雷诺尔德法学院毕业后为马里兰州的一位联邦地区法官（Frank久Kaufman）当了一年的书记员，1971年便直接进人马里兰大学法院院教书。从法学院到法学院，这种经历在美国法学教授中是比较奇怪的。美国法学院毕业生先要走出校门，到江河湖海中拼搏一番才能重归象牙塔执教。
要知道梨子的滋味，就必须亲自尝一口。你不到江湖去走一趟，如何知道江湖的险恶？不知道江湖的险恶，又如何向学生传授闯荡江湖的道术？在联邦法院为法官当书记员是件很体面的事，非优等生不能求得此职。但这不算是走江湖。美国法官是独立的，老爷不服老爷管。而法官与其助理之间的关系是父子关系或是祖孙关系（视年龄距离而定），是一种亲近关系，而并非江湖关系。当然，我必须郑重声明，我对国内法学教授没有丝毫不敬之意。此江湖非彼江湖，此大学非彼大学。在中国，大学这个江湖比外面的江湖还要江湖。“文革”的熊熊烈火首先就是从清华、北大这两所名校燃烧起来的，大专院校的造反派要比国家机关的造反派厉害几倍，能在国内大专院校生存下来的朋友，大多也是身手不凡。同样，威廉·雷诺尔德上的是名校和法学院，有可能是佼佼者，但也有可能不是。当时读书并不是许多美国优秀青年所醉心的，天才青年可能正在芝加哥街头进行反战示威，与前来镇压的军警展开英勇搏斗；天才青年可能正在旧金山吸食大麻。
感谢中国政法大学许传玺教授相邀，由我为《司法程序》写篇中文的序，据说这也是出版商的要求。我想大凡序言无非是两个意思：一是扼要介绍书的灵魂；再就是推介促销。如上所述，美国法院审案判决书载明不同意见，这是美国法院活的灵魂——奇文共欣赏，疑义相与析。这是司法程序的美国特色，并且已经、正在或将要为主流国家所接受。至于推介，我想说：我在美国念法学院的时候，也曾得益于这套精要丛书，多、快、好、省地弄懂了一些问题。
“判牍”语言的道德力量与“法律文化”
■ 曲彦赋
社会的进步，需要健全的法律规范。但历史证明，法律并不能够代替或包办一切。社会生活中众多的善恶、诚伪或是美与丑的问题，有许多就发生在法律规范所及之外的道德规范范围，或是介于法律与道德规范之间的中间环节。道德规范范围的事情，如采用法律的强制性解决手段，显然是违法。文明、健康的社会生活，除法律规范而外，更经常性也更重要的在于相对稳定的文化制衡与调控，其中主要就是道德的规范。中国传统意识中的“文化”之“化”是“教化”，是用文明、进步的认识和相关的知识感化人们的思想和心灵，在文化的社会调控过程中预防和消除社会犯罪，从而维护一个安全、稳定的社会生活秩序。
中国迄今发现的一篇最早法律判牍，是陕西岐山县董家村1975年12月出土的一件西周青铜器朕匝，匝上有175宇铭文，记录的是西周恭王时期（距今约三千多年前）一个叫“牧牛”的人诉讼其上司之后一位受贿法官的的判词。其中称，“今大赦汝，鞭汝五百，罚汝三百”。这段铸于“青铜法典”匣器上的判词铭文，可谓研究我国早期司法制度以及判牍等法律文本的珍贵文献。
中国历史上是个以宗法为本、有着深厚的“礼治”文化传统的社会。维系“礼治”社会秩序的法度，是“礼法”。以“礼法”处置社会民事纠纷，首先是“调解”，再即“判决”。这种“礼法”，“是道德化的法律，法律化的道德，是法律与道德合而于一的？昆合物”。因而，“书判既言法律，又讲礼义”。（详参梁治平编《法律的文化解释》增订本第402、408页，三联书店1998年第2版）在此传统法律文化背景之下，各种民事诉讼案例的判牍，往往体现为法律与道德裁判的混合文本。
曾被清代康熙皇帝誉为“天下廉吏第一”的广西罗城县令于成龙，在各地为官期间注意体察民情，经常微服出行，了解民间疾苦，力求革除时弊。每遇疑狱，大都判决允明，使人叹服。特别是他所撰写的批、判文牍，内容详明，析理透辟。近日，山西省文水县发现了一部《于成龙判牍菁华》。书中辑录了“一代廉吏”于成龙出任广西罗城县知县期间审理三十三个案件的批示和判词。罗城僻处南疆，瑶、侗、汉杂居，械斗频仍，匪盗成灾，加之自然灾害连年不断，战乱频繁。于成龙上任后，安民缉盗，调解民族矛盾，力除弊政，智断刑狱，组织农业生产。不出一年，罗城风气大变。《于成龙判牍菁华》所记载的就是于成龙在这一时期审理案件、调解矛盾时的详细情况。在此之前出版的《清朝名吏判牍选》就收录有于成龙一篇关于欠债而反诬债主案例的著名判词，是于成龙出任罗城县令时受理的这个案件的判决文书。判词中写道：
有吕思义者，其祖莘耕，曾欠同邑人陈敏生之祖景山钱八十千（亦即八千个铜钱）。是时（这时候）吕贫陈富。此尚在前明末叶（末年）。迨满清定鼎后（定都建国），陈族衰落，一贫如洗；而吕姓因有军功，反隆隆日上，家资拥有百万。至顺治十三年（公元1656年），于公知广西罗城县。陈敏生因向吕思义索债不还，大肆辱骂。敏生之父曾任明都尉，死于桂林，殉桂王之难（桂王朱由榔。明崇祯时封永明王。清顺治三年（公元1646年）在肇庆（今广东肇庆市）称帝。因被清兵追伐，先后逃奔广西，云南，缅甸。顺治十八年（公元1661年）缅人将其捉送吴三桂，次年被杀），而敏生亦曾从军三年。吕思义被辱后，拟借此诬陷之。谓为阴结江湖亡命，意谋不轨（暗中结交江湖上的亡命之徒，图谋叛乱）。陈知之，不恐，谋先发制人，即以索债事控官，而吕亦投牒讦陈。于公审问�
