古代人的自由与现代人的自由-第21章
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19．论司法保障
1814年宪章有关法官不能罢免的内容非常含糊。它宣布不可罢免的只是那些国王提名的法官，并没有做出明确的规定，使那些根据过去的任命已经在任的法官得到王室的任命。这种从属地位 —— 一大批人发现自己处于这种地位 —— 对那个时代的内阁大有帮助。
更为坦诚和坚定地走向进步的现政府，已经在新宪法中废弃了所有模棱两可的特权。它同意从已经确定的最近一个日子开始，法官不可罢免。
实际上，一切有时限的任命 —— 不管是来自政府还是来自人民，罢免的可能性，缺乏明确的评价，全都是对司法权的独立性的攻击。
买卖官职受到了猛烈的批判。它是一种弊病，但这种弊病也有过一个好处，以致过去那种取代它的司法秩序曾使我们懊悔不已。
在整个革命过程中，法庭、法官、审判，没有一个是自由的。不同的党派一个接一个地占用这些法律工具和形式。让一个人鼓起勇气敢于在战场上英勇牺牲，要比让他面对暴政和党争的威胁而担任独立发表意见的公职容易得多。一位能够被调离或罢免的法官，要比一个花钱购买官位的人更危险。买了官位的人不如总是害怕失去官位的人腐败。我也想过针对敷衍塞责的法官而实行陪审团制度、诉讼公开及严格的法律监督，并将这些奉为神圣。但是，一旦采取这些预防措施，司法权则必须处于完全独立的地位，所有权力都不应对此抱有异议。没有什么能比那些没完没了的夸夸其谈更有效地腐蚀舆论和道德了，它们无时无处不在反对那些不可侵犯的人们，或者反对那些自身应该受到审判的人们。
在立宪君主制度下，任命法官应该是君主的特权，这是个显而易见的真理。这种政体一定会使王权得到所有与自由相吻合的影响，甚至所有与自由相吻合的声望。人民在选择法官时往往会犯错误，而王权所犯的错误肯定非常罕见。犯错误对它没有任何好处，而避免错误则有着刻不容缓的利益，因为法官不能罢免，他们的职权不是临时的。
为了使法官的独立性得到充分保证，也许有朝一日必须提高他们的薪俸。总的原则是，为公职支付薪俸是为了保护那些忠于职守并使之完全独立的人。人民代表显然是富裕阶层且又渴望荣耀，不需要支付薪俸。但是法官的职责并不具有无偿履行的性质。而且，任何需要支付薪俸的职责，如果薪俸微薄，则必定会遭到蔑视。要减少法官的数量，把他们能够视事的地区分派给他们，并给他们提供丰厚的报酬。
如果没有陪审团制度去辅助不可罢免的法官，仅有法官的不可罢免，是不足以保护他有权保护的无辜者的，尽管那种制度受到大量诽谤，尽管它的一些缺陷至今还不可能全部消除，但它带来的好处却不可胜数。
我知道，陪审团制度在我们中间受到抨击，是因为法国人的冷漠、无知、漫不经心和轻浮。应该受到谴责的不是制度，而是民族。但是，如果一个制度生性优良，虽然开始似乎难以适用于一个对它并不习惯的民族，但仍然可以证明它是适宜和有益的制度，因为那个民族将会通过制度本身获得它先前缺乏的能力，难道人们还不明白这样的事情吗？我永远都不愿相信，一个民族居然能够不去首先关心自己的利益，不去维护正义，不去保护受到指控的无辜。
一位反对陪审团的人士 —— 他的著作大概比任何人的著作所能激起的反对情绪都更为强烈 —— 写道， “ 法国人永远不会具备履行陪审员的职责所必须的教养和决心。我们对一切行政管理事务都漠不关心，只有利己主义、个人利益和冷若冰霜，这实际上是公益精神的残缺，所以，建立这种程序的法律不可能付诸实施。 ”
但是，我们所需要的，恰恰就是那种能够克服冷漠态度和利己主义的公益精神。你能设想英国人如果没有一整套自己的政治制度，这样一种精神会在他们中间存在吗？在一个陪审团制度一再受到拖延、法庭的自由受到侵犯、被告硬被说成有罪的国家，不可能出现这种精神。在攻击者应当受到批判时，他们却批判陪审团制度。
我们看到， “ 陪审员不可能根据制度的要求，把自己的判断同口供和其他各种证据分开：在有判断时，这些东西是多余的，而没有判断时，它们又是不够用的。 ” 不过，没有必要把这些东西割裂开来：实际上它们是得出判决的基本因素。制度的精神只要求陪审员不应被迫在无数的推算基础上，而是在融合证据、口供及各种证词之后产生的印象基础上做出判决。因此，根据普通常识使足以保证一位陪审员在听取证言、辨明证据、比较各种证词之后，确信并宣布他是否已作出判决。
这位作者继续说， “ 假如陪审员发现一项法律过于严厉，他们会为被告开脱，会违背自己的良知，宣布事实不清 ” ，而且他还设想了一个人由于包庇自己的兄弟而成为被告并由此导致被判死刑的案子。我认为，这个例子不但远不能起到反对陪审团制度的作用，而且是对陪审团制度的最高赞赏。它恰恰证明了这种制度能够阻止执行有违人道、正义和道德的法律。某人在成为陪审员之前也是一个人。就这一特指的案例而言，我非但不谴责陪审员未能尽到陪审员的职责，而且还要赞扬他作为一个人履行了他的职责，因为他在凭借所有的权力手段挺身帮助一个不是由于一件罪行而是由于一次善行而即将受到惩罚的被告。这个例子不能证明我们不需要陪审团；它证明的是我们不需要将某个包庇兄弟的人判处死刑的法律。
作者继续说， “ 那么，每当刑罚过度或陪审员认为过度的时候，陪审员将会违背自己的信念宣布判决。 ” 我的回答是，作为一位公民和有产者的陪审员，不让那些威胁所有社会团体成员的安全、财产或生命的罪行逃脱惩罚，和他自己的利益息息相关。这种利益将会战胜一时的怜悯：英国为我们提供的这类例子，也许是一个令我们不安的例子。严厉的刑罚被用于罪不当罚的罪行，即使陪审员同情那些被他们送上断头台的人，但也不会背离自己的判决。人们在一定程度上都是尊重成文法的，只有非常强烈的动机才能战胜这种尊重。只要这样的动机存在，那就是法律的过错。假如陪审员认为刑罚过度，那是由于它们确实过度，因为 —— 再说一遍 —— 陪审员的兴趣并不在于发现它们过度。在极罕见的情况下，也就是说，当陪审员被夹在不可抗拒的正义和人性的情感与法律条文之间的时候，我敢说，如果他们与法律分道扬镳，那并不是一件罪恶。一部法律决不应当使共同的人性厌恶到如此程度，以致从国民当中选出的陪审员们拒绝实施这部法律。终身法官制度，出于习惯而对这种残暴的法律安之若素，非但不是一种好处，反而是一个祸根。
同一位作者还认为， “ 陪审员不能履行他们的职责，有时是因为恐惧，有时是因为怜悯。 ” 假如是因为恐惧，那说明警察力量在玩忽职守，它不能保护他们免遭个人报复；假如是因为怜悯，那就说明严刑酷法有错误。
法国人的粗心、冷漠和轻浮，是他们的制度不完善的结果，而这些态度的作用又被说成是他们的事业之所以不朽的原因。没有一个民族在获准照料自身利益的时候，会依然对这些利益漠不关心：每当它显得摸不关心时，那是因为没有获准照料它们。从这个角度来看，陪审团制度对法国人民来说更是必不可少，尽管那个制度一时还缺乏正常运作的能力。法国人民在陪审团制度中得到的将不仅仅是这个制度的特定好处，还会得到重建其道德素养这一更为普遍、更为重要的好处。
为了保障法官不可罢免和陪审团不可侵犯，就必需既持之以恒又一丝不苟地尊重司法程序。
在革命时期，通过一种奇特的嫌疑推定，那些尚待审判的人们不断地被提前宣布有罪。
程序构成了一道安全屏障：省略程序就是削弱或撤除这道安全屏障，因此本身也是一种刑罚。如果我们对被告处以这种刑罚，那就等于提前证实了他的罪行。但是，暂且不谈他的罪行可能是什么，既然它已经被证实，法庭又有什么用处呢？如果他的罪行尚未得到证实，你有什么权利仅仅凭着怀疑把他打入另册，剥夺他与这一社会阶层全体成员相同的利益？
这种荒谬绝对不是淮一的荒谬。程序对于定罪要么必不可少，要么毫无用处。如果毫无用处，为什么要在普通审判中保留它呢？如果必不可少，为什么要在最重要的审判中省略它呢？在审理一件小小的轻罪时，被告的生命和荣誉都不至于受到侵犯，他的诉讼会以最庄严的形式结案g但是，每当涉及某些可怕的罪行，并且有可能致人声名狼藉甚至夺人性命的时候，却只消一句话就能省略一切保护性预防措施。法律的准则被拒之门外，程序被偷工减料，人们似乎认为起诉越是严重，就越没有必要对它进行审查 2
你说，我们只是不让强盗、刺客、阴谋家从程序中受益。但是，在他们被验明这种身份以前，是否有必要看一看证据？假如存在着一种更健全或更快捷的程序，那就让我们采纳它，但要在所有的案件中都采纳。为什么针对某一种犯罪行为能看到毫无意义的拖延，而对另一种犯罪行为我们要以危险的草率仓促定案呢？这显然是自相矛盾的。假如草率并不危险，拖延起诉就是多余的；假如拖延起诉并非多余，草率就是危险的。难道在审判之前用不着辩论，人们就能通过准确无误的表面迹象区分无辜和有罪，区分谁应该享受具有合法形式的特权和谁应该被剥夺这种特权？因为这样的迹象并不存在，那些合法形式就是必不可少的。因为合法程序似乎是区分无辜和有罪的淮一途径，所以一切自由和人道的人们都会要求合法程序。无论程序多么不完善，它都是一种保护性力量，破坏了这个程序，保护性力量也就丧失了。无论是多数人的暴政还是其他暴政，程序都是它的天敌和永不屈服的对手。只要程序存在，法庭就会或多或少地尽力抵制专横权力，并足以对它进行限制。在查理一世统治时期，英国法庭不理会朝廷的威胁，赦免了几位自由的朋友。在克伦威尔统治时期，尽管法庭处于这位护国公的控制之下，也经常赦免被控眷恋君主制的公民。在詹姆士二世统治时期，杰弗里强行践踏合法形式，甚至侵犯由他自己确立的法官的独立地位，以确保大量由于他的暴怒而成为受害者的人们被判死刑。在合法形式中，某些庄严而特定的事物迫使法官不得不显示出自尊，按照公平、正规的程序行事。罗伯斯庇尔统治时期宣布证据为多余并禁止律师辩护的可怕法律，反倒证明了这些合法形式的价值。那种法律表明，被各个派别以各种方式独出心裁地加以篡改、肢解和歪曲的合法程序，即使对于那些从全体人民中精心选出的最缺乏良心顾虑。最不尊重舆论的人们来说，也仍然是一个障碍。
最后，我把我们的宪法授予皇帝的赦免权，看作是给予无辜者的一项最后的保护措施。
有些人反对这项权利，认为它是那些严重的悖论之一，因为它看上去简化了被他们歪曲了的问题。他们认为，如果法律是公正的，任何人都没有权利阻挠它的实施；如果它是不公正的，就必须改造它。这个推论只要求一个条件：每一项特定的行为都应该有相应的法律。
法律越是具有普遍性，它与具体行为相距就越远，不过它仍然可以用来宣判具体行为。一条法律只有针对一种特定情况时才有可能谈得上完全公正，只要它应用于两种不同的情况 —— 最微小的差别都可以产生这种不同 —— 它就会或多或少表现出一些不公正。事实的细微差别是无止境的；法律不可能涵盖所有这些细微差别；所以，我提到的那种悻论是错误的。作为普通法的法律可能是公正的，也就是说，它把这种刑罚应用于这样那样的行为，可能是公正的；然而当它应用于其他某种特定行为时，可能又是不公正的，也就是说，一种实质上与法律的设想相吻合的行为，可能会有不同的实际表现方式。赦免权就是用特定的公正对普通法加以调和。
这种调和的必要性是如此迫切，以致所有那些反对赦免权的国家都在使用各种各样的权宜之计来替代它。过去，在我们国家，上诉法院在某种意义上即被授予此种权利。对于那些量刑似乎过于严厉的判决，它会找出某种形式上的缺陷以便取消判决。为了达到这个效果，它往往要求助于极端迂腐的繁文褥节，那当然是一种滥用，尽管它的动机可以谅解。1815年宪法回到了更简单的观念，为最高权力恢复了这一最动人和最自然的特权，这是顺理成章的。
20．结语
我们的代表必须考虑一下我在本书中所讨论的几个问题。我一开始就提到，政府本身已经小心翼翼地宣布，宪法是可以改进的。我们只能希望这种改进逐渐生效，应当从容不迫，不能操之过急，不能试图超越我们自己的时代。假如这部宪法有缺陷，那只是说明即使心地最为善良的人们也难以预见到宪法的每项条款所能产生的结果。同样的事情也可能发生在那些为了弥补缺陷而希望重铸宪法的人身上。对住宅进行部分改造以使它更舒服一些，这很容易。这样做比较温和，因为它们几乎难以察觉。而把一个人的房子推倒重建，特别是在重建期间，听任他无家可归，则是危险的。
外国人注视着我们。他们知道我们是一个强大的民族。假如他们看到我们正在享受一部宪法的好处，虽然不尽如人意，他们仍将认为我们是一个理性的民族，而我们的理性给他们的印象要比我们的武力更为深刻。外国人注视着我们。他们知道率领我们前进的是本世纪最伟大的将军。假如他们看到我们团结在他的周围，他们将会预见到自己的失败。但是，如果我们四分五裂，我们的结局肯定就是灭亡。
我们敌人的宽宏大量一直得到极高的颂扬。这种宽宏大量并未妨碍他们补偿自己的战争开支。他们已经从我们手中夺走比利时和莱茵，假如他们今天还能取得胜利的话，他们将会从我们手中夺走弗朗什…孔泰、洛林和阿尔萨斯。为什么布鲁塞尔宣言就应该比法兰克福宣言更值得遵守呢？
那位皇帝对自己的诚意已发出最不容置疑的誓言：他把自由选举 —— 政府对此没有能力施加任何影响 —— 产生的六百二十九名国民代表召集到自己身旁。他正是在这种庄严集会的时刻实施独裁的。假如他只是想实行专制统治的话，他是能够作出某种努力去维持这种统治的。
我们被告知，专制统治与他的自身利益针锋相对。这没有疑问。难道这不意味着他的利益与自由志同道合吗？难道这不是一个信任的基础吗？
自有制宪议会以来，他是第一个召集全体国民代表开会的人。甚至在宪法生效之前，他也一直尊重不受限制的出版自由，而这种自由的泛滥只不过更加引人注目地坚定了他那高贵的决心。他恢复了大多数人民自己选择�
