书屋2004-06-第9章

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权利。中国人说“身体发肤受之父母，不敢毁伤”，意思是身体是父母给的，自己不敢毁伤，言外之意是父母可以毁伤，所以才有“父教子死，子不得不死”的昏话；而西方人认为人的生命是上帝给的，不仅自己不能毁伤，即使是父母以及父母以外的任何人都不能毁伤。这不需要法律来证明，因为即使在非法治的自然状态下，人们仍然拥有自然法赋予的捍卫自身以及财产安全的权利。
　　在自然状态下，人们执行的是永恒的意志——自然法。自然法虽然不像明文法那样有具体的条款，但它的准则却来自自然镂铭于人心中的基本理性。它包括，每个人享有的权利都不比他以外的任何一个人少，因为既然每个人的生命都来自自然，那么造物主便赋予我们相同的属性。我要别人怎样待我们，我们也得怎样待别人。我没有理由要求别人付出比我对别人更多的爱心；我也没有理由宽恕别人对我比我对别人更坏的恶德。如果我为害一方，那么我就只能等待惩罚；如果我被别人危害，我就有权施以报复。
　　与明文法不同的是，在自然状态下，人人具有惩罚罪犯的权利。因为既然每个人都是自然的创造物，那么造物主要我们怎样，我们就得怎样，就像一个牧人对他的羊群所做的那样，而作为创造物的我们则不能彼此相伤，就像羊只与羊只不能大顶其架一样。而现在罪犯既然已经违反了自然的意志，已经开始按照理性和公正之外的原则去生活，那么我就没有理由相信他伤害完别人不会伤害我。这时没有法庭，造物主把裁判的权利交给了每一个人，即每一个人就可以根据自己对自然法的理解对罪犯作出裁决。比如一个人杀了人，不光是受难者的家属，而且与受难者无关的任何人都可得而诛之。因为罪犯既然用杀人这桩事实表明他已背弃了理性，那么他的存在就是对全人类的威胁，全人类的任何一个成员就可以把他当作猛兽加以消灭。《圣经》记载了人类第一起谋杀案的经过：该隐因为和亚伯争宠，就杀死了其弟亚伯。当上帝亲临现场审问的时候，该隐起初以假装不知道来蒙混年轻的上帝，而上帝明察秋毫，就断然判处该隐“流离飘荡在地上”。该隐不服，认为“刑罚太重”。因为他知道，自己若流离飘荡在地上，“凡遇见我的必杀我”，这是人类历史上第一次对于“杀人偿命”这条自然法的明确昭示。因为即使是杀了人的该隐也知道，他若背弃了自然法，自然法便不再保障他的安全。
　　自然法也可以惩罚那些比杀人这类命案较轻的犯罪，比如偷窃、掳掠、奸淫人妻等。这时受害的一方，除了和其他人一样享有惩罚犯罪的权利外，还自然地拥有索取赔偿的权利。惩罚犯罪旨在惩一儆百，最终达到制止犯罪的目的，而索取赔偿只属于受害的一方，任何人无权褫夺。人们可以由于公共意识的淡薄，对烧杀抢掠置若罔闻，但任何人——即使是上帝——都无权要求受害者自认倒霉。二十世纪九十年代以来甚嚣中国的“宽容”和“告别革命”论正是在这个意义上显示出它的可笑来。“宽容”只是在暴力和不义施加于自己时，“我”本人信守的道德原则，也就是说它不能针对第三者，尤其是不能针对受害的第三者；同样，当杀人越货、背信弃义、公然的暴力和压迫施加于别人时，任何人都无权要求受害者“告别革命”——除了他自己。因为就本质而言，革命也是一种人权。尤其是当一些人以革命的名义将另一些人宰割完毕，而幸存者惊魂甫定，刚刚敢低声说“不”时，这种“告别革命”论就尤其值得警惕。
　　任何一种政治秩序都建立在一种超验的价值假设基础上，或曰天命，或曰神授，或曰某种无法实证的历史必然论，但任何国家的成文法都建立在自然法的基础上。这不是假说，而是事实。否则，我们就无法解释一个国家的法律机关竟可以惩罚一个外国人。按理说，一个国家的法律经本国公民同意而生效，但无论如何不能及于一个外国人。是什么赋予一个国家的法律以惩罚犯了罪的外国人的权利呢？这是自然法。也就是说，自然法不仅过去有，而且现在仍然每时每刻存在于我们任何一个国家和地区。
　　我们知道，这么说肯定会有许多人大摇其头。因为在自然状态下，任何人都可以根据自己的意愿惩罚罪犯，这对生来就处在国家形态中的人来说，的确不是一件容易的事。许多人会认为，人人可以惩罚罪犯，但如果犯了罪的恰好是自己的一个亲戚朋友，那么由于血缘和感情的亲近会使一个人在惩罚起来“手下留情”。比如偷了一只羊，而只罚他一张羊皮。这样不仅惩罚犯罪的目的没有达到，而且会使罪犯觉得有利可图，从今以后他就会把偷羊当成一个“经济增长点”来抓。而如果犯了罪的恰好是自己的一个宿敌或不喜欢的人，那么报复或厌恶的心理又会使他在惩罚时“加大力度”。比如他只是亲了邻家小女孩一嘴，就将他的舌头割掉。这样制止犯罪的目的仍然不会达到，因为耻辱和割掉舌头的痛苦会使他觉得还不如将惩罚他的人和邻家的老小一起干掉。
　　实际上，这些问题当然存在，否则就不用建立国家和社会了。但国家要看什么样的国家，社会要看什么样的社会。存在于人类历史几千年、今天依然存在的专制制度恰好就是以个人的意志支配一切的社会，它究竟比自然状态好多少？其实，自然状态反而要好些。因为在自然状态下，人人可以用自以为合适的方式捍卫自己的生命和财产，而在专制社会，当人们面对来自君王及其爪牙们的迫害时，发现不仅没有申诉机关，而且连自卫的资格和权利都一起交给君王和爪牙了；其次，在自然状态下，人们即使遭遇迫害，选择复仇，对手和自己的力量悬殊也不大，而一旦结成国家和社会，个人反抗的成本就大大增加了，因为国家随时可以调用财税、军备、舆论等机关的综合力量来反扑。也就是说，在自然状态下人们仍然是用投票来解决问题的，不过投票的工具是石头和刀剑，投票的结果也一般是１∶１；而在国家和社会的形态中，人家的一票可能顶你的一千票、一万票，不信，你扛一把锄头反抗一个扛核武器密码箱的人去试试。
　　从这一意义上讲，一切暴君和独裁者都是人类的天敌。因为暴君和独裁者都是将自己的权力凌驾于所有人生命之上的人。也就是，当人们将裁判和司法的权力交给公共社会以后，发现只有一个人还留在自然状态里，那就是君王。对于他的恣意妄为，人们不仅没有办法申诉和约束，而且就连提出申诉和约束本身都是大逆不道的。不信，你可以让比干申诉殷纣王，司马迁申诉汉武帝，彼得堡的任何一个市民申诉斯大林去。
　　在这样的社会里，惟一具备政治社会一般特征的，是在臣民与臣民之间也象征性地设置了一些执法和裁判的机关，虽然在这样的制度中就根本不可能有什么公正的裁决，但君王——也可以叫沙皇、元首，甚至是“公仆”什么的——为了统御的方便，一般也不希望臣民之间相互打杀（个别以斗争为乐的虐待狂例外），就像一个养猪专业户不希望他的猪相互撕咬、一个奴隶主不希望他的奴隶打架以影响做工一样。
　　但毫无疑问，暴君也是人，他在尽情地奴役别人、享受自然状态给他带来的全部自由的同时，也不得不像该隐一样面对来自上帝方面的严厉审问。因为根据永恒的自然法则，人人享有保卫生命的自由。任何人，只要他发现另一个人对他的生命和财产有着明确而不可更改的企图，他就有权将他杀死。因为人不能创造自己的生命，所以人也不能把本来不属于自己的东西交给别人任意处置。因此，世界上任何一个国家的暴君只要他无端杀害过一个人，无论是本国还是其他国家的公民，只要有能力就可以将他杀死，像杀死一只危害人类的狮子和老虎——因为我们不能假设他这种不受节制的绝对权力在杀死一个同类后会自行中止。中国隋代大儒、进步思想家王通在他硕果仅存的著作《中说》里，与弟子房玄龄有过这样一段对话：房玄龄曰：“书云，霍光废帝举帝，何谓？”子曰：“何必霍光！古之大臣废昏举明，所以康天下也。”也就是说，即使在一千多年前的思想家看来，只要是昏君，任何一个有能力的大臣都可以将其废黜。对比一下今之学者，躲在书斋里挥拳揎袖，讨论萨达姆该不该由美国人赶下台，真有说不出的感慨。
　　既然专制制度有这么多的缺陷，那么究竟什么样的社会可以救治它的弊病？是公民社会或曰民主社会。如前所述，专制制度不但没有根治自然状态下人们感情用事、挟私报复的弊害，在某种程度上，由于君王权力的过度膨胀反而却加深了人们固有的灾难。而与专制社会相较，公民社会具备以下优点：第一，公民社会有一部明确的、并为大多数人所同意制定和乐意接受的法典，作为全社会成员行为处事的共同规范。当国王的意志和它发生矛盾时，不是要修改法律以适应国王，而是国王要修改意志以适应法律。第二，公民社会有一支独立的、权威的、并为社会大多数成员所认可的司法机构，来仲裁全社会成员的利益纠葛。它不听命于国王以及官长的命令，相反倒是国王和官长要经常听命于它的允准。第三，公民社会有一支勤勉的、守法的、并为社会大多数成员经过一定的程序选举产生的行政队伍，来为社会的安全和福利工作。尤其重要的是，公众用税金聘用的服务人员，上至国家元首，下至县级法院的一个书记员，只要他有过失，只要发现他利用职权在公众的福祉之外行事，人们就可以像当初拥立他一样废黜他。
　　这样的制度当然不是最完美的制度，但这样的制度却是迄今为止人类发现的最少犯错误的制度，最不坏的制度。

　　一部宪法与一个国家

　　
　　？　易中天
　　一、“打出来的”和“谈出来的”
　　美国这个国家很有些奇怪。她不是“打出来的”，而是“谈出来的”。
　　和世界上许多民族一样，在美国人的建国过程中也经历了一场战争，这就是著名的“独立战争”。但与众不同的是，胜利后的美国人并没有立即建立起他们的联邦政府，那些手握兵权功勋卓著的将帅们也没有趁机登上王位。也就是说，他们打下了江山，却没有去坐江山，而是和自己的士兵一样一哄而散，解甲归田。战争胜利四年后，即１７８７年，美国各州的代表才被迫重新坐到一起，讨论起草一部宪法。又过了两年，即１７８９年，宪法才被通过，联邦政府才开始工作，美国人民也才选出他们的第一届总统华盛顿。直到这时，一个在我们看来“像模像样”的国家才算是真正建立起来了。
　　然而美国的建国日却定在十三年前，即１７７６年的７月４日。这是他们发表《独立宣言》的日子。这时，为期八年的“美国革命”才刚刚开始一年。那时的美国，既没有总统，也没有宪法，更没有一个像模像样的政府，当然也没有国旗、国徽、国歌和首都，而只有一个“自由独立”的“美国理想”。但在美国人看来，这就是建国了。于是，美国的建国过程竟是这样：先有一个关于国家的理想和一种精神，然后有宪法，最后有政府和总统。
　　那么，在独立宣言、联邦宪法和国家机构这三个环节之中，哪一个最重要呢？应该是宪法。因为如果只有独立宣言，美国就永远只是一个理想或理念，不是一个国家；而如果只有政府和总统，则美国未必是美国，没准还会是伊拉克。可以这么说，正是美国人在１７８７年起草的这部宪法，不但使《独立宣言》的理想变成了现实，而且保证了这个现实的国家最大限度地符合《独立宣言》的精神和理想：人人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺（转让）的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们中间建立政府。因为政府的正当权力，是要经过被治理者的同意才能产生的。当任何形式的政府违背这些目标时，人民便有权改变或废除它，并建立一个新的政府。这个新政府赖以奠基的原则及其组织权力的方式，务使人民认为惟有这样才最可能获得他们的安全和幸福。
　　现在我们知道，美国人民恪守了他们制定宪法时许下的诺言，并为确保《独立宣言》的精神和理想不受伤害进行了不懈的斗争。二百多年来，美国的宪法没有修改过一个字，而所有违宪的或者有违宪嫌疑的行为都受到了惩罚或付出了代价，当事人不是遭到国会弹劾，就是自动辞职下台（如尼克松）。就连华盛顿这样在我们看来当之无愧的“国父”，也是在宪法被批准之后，才由美国人民根据宪法选举为第一届总统的。所以我们说，没有联邦宪法，就没有美利坚合众国。我们甚至还可以说，正是一部宪法缔造了一个国家。
　　然而，这就把一般人心目中的建国程序完全颠倒过来了。因为在大多数国家那里，都是先建国后制宪的。但正是在这种“倒行逆施”中，人类追求了上千年的宪政精神才得到了最充分的体现。这种精神认为，不是国家创造了法律，而是法律创造了国家。美国的建国过程便体现了这一精神，美国也确实是最地道的宪政国家。惟其如此，美国宪法在１７８９年生效以后，世界各国便纷纷效尤，相继制宪，并以此作为自己立宪的参照系甚至楷模。
　　这也毫不奇怪。毕竟，在１７８７年费城会议上起草的联邦宪法，是世界上第一部成文的宪法。依据这部宪法选出的总统，是世界上第一个民选总统。根据这部宪法建立起来的美利坚合众国，则是最典型的共和国。它甚至被称作“共和国之祖国”（梁启超语）。而且，正是由于它有着迄今为止最完备的共和制度和宪政精神，这个国家在不过一二百年的时间内，迅速由一个大西洋沿岸狭长地带的松松散散的联邦之国，崛起为举足轻重的超级大国。其影响之深远，已让许多历史悠久的大国望尘莫及。
　　可是，这部宪法在形成过程中，却差一点胎死腹中。
　　首先是制宪会议开得很不顺利。这次会议的时间原本定在１７８７年５月１４日，正式代表七十四人。但结果，实到只有五十五人，而且拖到５月２５日才达到法定人数，正式会议因此延期十一天。会议开始以后，因种种原因中途退场的又有十三人，坚持到底的只有四十二人；而这四十二人中，又有三人拒绝在宪法文本上签字，罗德岛则始终拒绝派代表参加。这样，最后在宪法文本上签字的，只有十二个邦的三十九名代表，包括他们的主席、弗吉尼亚代表乔治·华盛顿。再加上一个证人、会议秘书威廉·杰克逊，签字的一共四十人，只不过比七十四人的半数稍多一点（百分之五十五）。至于会议过程中充满唇枪舌剑和讨价还价，则更是不在话下。所以这次会议便从１７８７年的５月２５日一直开到９月１７日，足足开了三四个月之久。最后，许多人最初的意见，都被别的代表修改得面目全非。对于珍视自己思想的人而言，这种结局当然不能令人满意。因此华盛顿认为，这部宪法能维持二十年，就算不错了。
　　随后，好不容易才草成的宪法，在交由各邦批准时又遇到了麻烦。特拉华、新泽西和宾夕法