古代法-第11章
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普遍领土的观念。当一个君主失去了领袖与其部族之间的特殊关系，并为了个人的目的急切要取得一个新的主权形式时，他所能采用的唯一先例，是罗马皇帝们的霸术。胡乱摹仿一句谚语，他成了“不为凯撒，即为庸人”（aut Cesar aut nullus）的人。或则他享有拜占廷皇帝（Byzantine Emperor）的全部特权，或则他完全没有任何政治地位。在我们这个时代，当一个新的王朝希望废去被黜免皇朝的名号时，它往往喜欢说它的称号来自人民而不是领土。这样，我们便有了一些法兰西皇帝和国王，还有一个比利时人的国王。在我们所谈到的时期中，在类似的情况下，还出现了另外一种不同的观念。一个“首领”如果不想再自称为部落国王，必定会要求成为世界的皇帝。这样，当世袭的权臣们和实际上久已废立的君主们相决裂时，他们立即不愿自称为法兰克人的国王，这个称号是属于被废黜的墨洛温的；但他们又不能自称为法兰西的国王，因为，虽然这类称号显然并不是不见经传的，却也不是一个尊严的称号。因此，他们就进而矢志为世界帝国的统治者。他们的动机曾被大大地误解。近代法国作家们曾认为，查理曼（Charlemagne）是远远超过他的同时代人的，不但在其意图的性质上如此，即在他执行这些意图所用的能力上也是如此。不论是否有人在任何时期都是超过他的同时代人的，但有一点必然是真的，即查理曼在企求一个无限制的领土时，确是有力地采取了他当时的时代思想所准许他遵循的唯一的道路。关于他在智力上的卓越，当然是毫无疑问的，但这种卓越不是由他的理论而是由他的行为证明的。
在见解上的这些特性，并不因为查理曼的遗产为其三个孙子所分割而有所变更。秃头查理（Charles the Bald）、路易（Lewis）和罗退耳（Lothair）仍旧在理论上——如果用这个词是适当的——是罗马的皇帝。正犹如东罗马帝国与西罗马帝国的“凯撒”在法律上都是全世界的皇帝，而在事实上则只各自统治着其中的一半，这三个加洛温朝的皇帝似乎都认为他们的权力是有限的，但是他们的称号是无限的。这同一的纯理论的主权普遍性在肥硕查理（Charles the fat）死亡，发生第二次分裂时仍继续和王位联系着，并且，真的，在日耳曼帝国存续期间内，从来没有完全和它分离过。领土主权——这种把主权与地球表面上一块土地的占有联系起来的见解——明显地是封建制度的一个支流，虽然是一个迟缓的支流。这可能是先天的预期的，因为第一次把个人义务，结果也就是把个人权利和土地所有权联系起来的是封建制度。
对于封建制度的渊源和其法律性质，不论正当见解应当是怎样，要鲜明地想象封建组织的最好方式，应从它的基础开始，先考虑佃农同设定和限制其劳务的小块土地之间的关系——而后通过上层封建建筑的狭小范围而一直上升以至接近于这制度的顶点。在黑暗时代的后期，这个顶点究竟在什么地方，是不容易决定的。可能，在部落主权的概念确实消失的地方，这个最高之点始终被指向着西罗马帝国凯撒的假定承继人。
但是过了不久，当帝国权威的实际影响大大萎缩时，皇帝把他仅有的残余权力集中于日耳曼和北意大利，所有在前加洛温帝国四周的最高封建主发觉了在他们上面实际上已经没有一个最高首领。逐渐地他们就习惯于这种新的形势，而已免除外来干涉的这个事实，终于把依附的理论隐灭掉；当然有许多征象表明，这个变化的完成并不是十分容易的；而且我们得毫无疑问地认为，由于这样一种印象，就是说，根据事物的自然性质，必然地要在某些地方有一个最高的统治权，就产生了不断地把世俗上的无上权力归属于罗马教皇的倾向。
法兰西加佩王朝的接位，标志着思想革命中第一阶段的完成。这个环绕着巴黎四周有限领土的封建诸侯，由于大量的宗主权结合于本身这一个偶然事件而开始自称为法兰西国王，他成为了一种全然新的意义的国王，一个主权者，他对法兰西土地的关系和男爵对于封邑、佃农对于自由产的关系完全相同。这个先例不但是新奇的，同时也是有影响的。在法兰西的这种君治的形式，有力地促使其他地方向同一个方向变化。
我盎格鲁－撒克逊（Anglo－Saxon）王室的王位这时处于一个部落首领和领土最高统治权的中途。但是诺曼（Norman）王朝诸王最高权模仿着法兰西国王，明显地是一种领土主权。在以后建立的或巩固的每一个统治权，都根据了后一种模型而组成。西班牙、那不勒斯（Naples）以及在意大利自由市废墟上建立起来的各个诸侯国家，都由领土主权的统治者统治着。
从一个见解逐渐转变到另一个见解的事例中，我认为最最离奇的莫如威尼斯人（Venctians）。在其对外征伐开始时，这个共和国自视为和罗马共和政治同一类型的国家，统治着许多的属省。经过了一个世纪以后，你就可以发现它却希望成为一个集合的主权国家，对它在意大利和爱琴海（Egean）所有的占有地拥有一个封建宗主国的权利。
关于主权这个主题的各种通俗观念在经历着显著变化的时期内，作为我们今日称为“国际法”的制度，在形式上是杂乱无章的，在原则上也是不符合它所企求的目的的。在罗马－日耳曼帝国内的一部分欧洲土地上，联邦国家之间的关系是由复杂的但还不完全的帝国宪法机构所约束着；并且这在我们看来也许是可惊异的，日耳曼法学家所爱好的观念仍旧是：联邦国之间的关系，不论在帝国之内或在帝国之外应该根据以凯撒为中心的纯粹罗马法律学的规定而不应该根据“万民法”的规定。这个学理在边远的各国中没有像我们早先所假定那样地被大胆抛弃；但是在实质上，在欧洲的其余的地方，封建的部属已成为公法的一种代替品；当那些封建从属犹疑不定暧昧不明时，至少在理论上，从“教会”领袖的权威上面找到一种最高的支配力。虽然是这样，但可以断定，封建和教会的势力在十五世纪甚至在十四世纪年代中就已开始迅速衰败了；如果我们密切审视一下当时各次战事的借口以及公开的联盟动机，就可以看到，以后为阿雅拉和格罗修斯所调和和巩固的各种见解，正随着旧原则一步步地被代替而有着重要的进展，虽然这种进展是默默无声的，并且是很缓慢的。来自各个渊源的权威有没有经熔合而最后成为一个国际关系的制度，以及这个制度究竟在实质上是不是和格罗修斯的结构有什么不同，现在已无法加以断定，因为在事实上“宗教改革”已经把它所有的有力要素，除了一点之外，全部消灭。“宗教改革”从日耳曼开始，它在帝国的各个诸侯之间用深而且广的鸿沟分裂开来，纵使帝国元首保持中立，也已无法用帝国最高统治来加以沟通。帝国元首于是不得不袒护教会以反对改革者；教皇自然也是处在同样的苦境中；这样，这原来在敌对双方之间负有调停职责的两个当局者本身就成为了各国分裂中的一个大党的首领。在这时声势已被削弱，并且已不能被认为是公共关系中的一个原则而加以信任的封建主义，已不复是足够稳定并可以和宗教联盟相匹敌的一种约束力。因此，在公法处于几乎混乱状态的情况下，那些被认为是罗马法学专家唯一加以认可的一个国家制度的各种观念，仍旧继续存在。这些观念从格罗修斯手中获得的形式、均称和卓越性，为每一个学者所熟知。但“战事与和平法规论”（Treatise “De Jure Belli et Pacis”）这部巨著的惊人之处则在其迅速、完全和普遍的成功上。“三十年战争”的惨状，军人毫无拘束的放纵行为所激起的无边恐怖和憾事，无疑地，在某种程度上，可以被用来说明这种成功的原因，但是这还不能作为全部的说明。因为只要对当时的各种观念略为浏览一下，就可以使我们深信在格罗修斯的伟大著作中描绘出来的国际大厦的基本图样，如果不是在理论上很完善的话，那它就很可能会被法学家所抛弃，被政治家及士兵们所藐视。
显然，格罗修斯制度在纯理论上的完善性是和我们所讨论的那个领土主权概念密切地联系着的。“国际法”理论所作出的假定是：各个共和政治在其相互关系上处在一种自然状态中；但是一个自然社会的各个组成原子根据这个基本假设必须是互相分离和各自独立的。如果有一个较高的权力由于对共同最高统治权的要求而把它们联结起来，纵使这种联结是很薄弱的并且也是偶然的，但正是这一个共同领导者的概念引进了现实法的观念，排斥了一个自然法的观念。因此，如果一个帝国元首的普遍宗主权，即使仅仅是在理论上被得到承认，格罗修斯的努力就可能会变成徒劳。这也不是现代公法和我企图描述其发展的有关主权的各种见解之间的唯一结合之点。我曾经说过，国际法律学中有些部门完全是由罗马“财产法”组成的。那末我们可以得到什么推论呢？推论是：
在对主权所作的评价中如果没有象我所描述的那种变化——如果主权并没有和地球上一块土地的所有权联系起来，换言之，并没有成为对领土的主权——，则格罗修斯的理论，就将有四分之三无法加以适用。
第五章 原始社会与古代法
在近代，法律学这个主题作为科学研究的必要性，是一向被重视的，由于感到这种必要而提出的论文来自各个不同方面，但是，如果说，到现在为止，被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测，只是一些在前面二章中所研究的罗马法学家的推测，我以为并不能认为太武断。明白承认和采用一个自然状态；以及与其性质相类似的原则制度的各种推测理论，其有关的一系列论文，从这些理论发明者的时代起一直到我们今天为止，始终被继续着，很少中断。它们出现于奠定现代法律学基础的注释学派的注解中，出现于继承他们的经院法学家的作品中。它们可以在寺院法学者的教条中看到。它们被那些在文艺复兴时代极为活跃的博学多能的民法学家放置在杰出的地位。格罗修斯及其继承人不但使它们具有实际的重要性，并且使它们变得更加辉煌更加可以赞誉。在我国布拉克斯顿的开头几章中也可以看到它们，他把它们原封不动地从柏拉玛克（Burlamaqui）中照抄下来，而凡是今天所刊印的用以为学者或实务者作指导的各种教科书，在它们开头讨论法律的基本原理时往往就会被发觉，这些基本原理就是罗马假设的一次重复申述。但是，正由于这些推测有时用以掩盖起自己的伪装，如同其原来的形式一样，使我们对于它们混杂于人类思想中的技巧，能获得一个充分的观念。洛克所主张的“法律”起源于一个“社会契约”的理论，很难隐瞒起来自罗马的特点，事实上，这个理论只是使古代见解对现代人中特殊的一代具有更大吸引力的外衣而已；可是，在另一方面，霍布斯就同一主题所提出的理论，却故意否认罗马人及其门徒所设想的一个自然法的现实性。然而在这个把英国有代表性的政治家长期分成为两个敌对阵营的两种理论中，有一点却是彼此之间极为相似的，就是它们都以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设，这两个理论的作者，对于社会产生前状态的各种特征，以及对于人类凭以脱离这种社会产生前状态进入我们所熟悉的仅有的那种社会组织的异常活动的性质，有着分歧的看法。但是他们却一致同意，认为在原始状态中的人和在社会产生后的人两者之间，存在着一个巨大的鸿沟把他们分离开来，我们毫不怀疑，这个观点正是他们有意识地或者无意识地从罗马人那里借用来的。如果法律现象的确象这些理论家所认为的那样——即认为是一个庞大、复杂的整体——，那么，也就难怪人心往往要规避它所担任的工作，否则它有时候就会失望地放弃系统化的工作；而人心所采取的规避的办法，是退而求助于某种似乎可以调和一切事物的智巧的推测。
在和罗马学理有着同样的思想基础的各种法律学理论中，有两种非常著名的理论，必须除外。其中的第一种是和孟德斯鸠的大名有联系的。虽然在“论法的精神”的开始部分中，有一些模糊辞句似乎表明作者不愿与当时流行着的各种见解公然决裂，但从全书的大意来看，它对其主题所表示的概念当然是和前人所发表的见解完全不同的。在它从各种假定的法律学制度中通过广泛深入观察而搜集起来的大量种类繁杂的例子中间，常常可以看到有一种明显的渴望，想把因其粗鲁、奇异或猥亵而使文明的读者为之震惊的那些风尚和制度，置于特别杰出的地位。书中不断地提出的推测是：法律是气候、当地情况、偶然事件或诈骗的产物——是除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。在事实上，孟德斯鸠似乎把人类的本性看做是完全可塑性的，它只是在被动地重复着它从外界所接受的印象，在绝对地听命着它从外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成为一个制度，无疑地，错误就是在这里。他过低地估计了人类本性的稳定性。他很少或完全不重视种族的遗传性质，即每一代从前辈接受下来再一代代传下去很少加以改变的性质。的确，除非对“论法的精神”中所注意到的那些变更原因给予应有的承认，要对社会现象、因而也对于法律提供一个完全的说明是不可能的；但这些原因的数量和其力量，似乎为孟德斯鸠过高地估计了。在他所罗列的变例中，有许多已被证明是建筑在虚伪的报告或错误的解释上，而在剩余下来的一些变例中，有不少不是证明人类本性的变化无常，相反地却证明了其恒久不变，因为它们都是人类在较古远的时期顽固地抗拒了在别种场合可能会发生效果的各种影响而遗留下来的遗物。真相是，在我们智力的、道德的和体力的组成中，绝大部分都是属于稳定部分，它对于变化具有巨大的抵抗力，因此虽然世界上一个部分的人类社会是明显地变化多端的，但这些变化并非如此迅速，也不是如此广泛，以致其数量、性质及一般趋向会达到不可能确定的地步。以我们今日有限知识所可能达到的，也许只是比较地接近的真理，但我们没有理由以为这是非常遥远的，或以为（实在是同样的东西）它须要在将来作很大的修正，因此是完全无用的和不足为训的。
前面所谈的另外一种理论是边沁的历史理论。这个理论在边沁的著作的有几个部分中模糊地（并且可以说是胆小地）提出来，和他在“政府论丛”中开其端，后来由约翰奥斯丁先生加以完成的有关法律概念的分析完全不同。把一条法律还原为在特殊情况下适用的一种特殊性的命令，目的只是为了使我们可以摆脱言语上的困难——这当然是一种最可怕的困难。至于社会所以把这些命令加诸自己身上，其动机何在，这些命令相互之间的联系如何，以及它们对在它们以前的命令及对它们所代替的命令的依附性质又如何这一些问题，仍旧是悬而未决。边沁所提出的答案是，社会因其对一般权宜措施的见解有所变更而变更着、并且是不断地变更着法律。很难说这个命题�
