古代法-第12章
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因为，所谓对一个社会或毋宁说是对社会的统治阶级是权宜的东西，实际上必然地就是社会在作出变更时心目中所想要达到的目的，不论这个目的是什么。所谓权宜和最大幸福，实在就是推动变更的冲动，不过名称不同而已；当我们把权宜作为是变更法律或意见的准则时，我们从这个命题中所能得到的，只是用一个特别名词来代替当我们说一次变更发生了时必然地要想到的另一个名词而已。
对于现有的各种法律学理论，存在着非常广泛的不满，并且一般都认为这些理论不能真正解决它们标榜着要解决的问题，因此就正当地产生了这样的一种怀疑，就是说为了要求得一个完美的结果所必须的某些方面的研究；或者为其著者进行得不够彻底，或者是甚至完全被忽略了。真的，也许除了孟德斯鸠外，在所有这些纯理论中，的确都有一个可以指责的显著遗漏。在这些纯理论中，都忽视了在它们出现的特定时间以前很遥远的时代中，法律在实际上究竟是怎样的。这些纯理论的创造者详细地观察了他们自己时代的各种制度和文明以及在某种程度上能迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明，但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时，他们便一致地停止观察而开始猜想了。因此，他们所犯的错误，正和一个考察物质宇宙规律的人，把他的考虑从作为一个统一体的现存物理世界开始而不从作为其最简单构成要素的各个分子着手时所犯的错误，很相类似。这种在科学上违背常理的方法，在任何其他思想领域中不可采用，那在法律学中当然也是同样不足取的。似乎在先就可以看到，我们应该从最简单的社会形式开始，并且越接近其原始条件的一个状态越好。换言之，如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路，我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中。早期社会所提供给我们的各种现象并不是一看就容易理解的，但要掌握住这些现象时所遇到的困难，和在考究现代社会组织错综复杂情况时使我们遭受的困惑，是不能相比的。这种困难的产生，是由于它们的奇怪和异样，而不是由于它们的数量和复杂性。当人们用一种现代的观点来观察这些现象时必然会引起不易很快克服的惊奇；但当惊奇被克服时，它们就将很少也很简单的了。不过纵使它们造成了很大的困难，我们不辞劳苦以确定这些胚种也不会是浪费精力的。因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些胚种当中展示出来。
我们所能知道的社会状态的雏形，来自三种记录——即观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事，某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录，以及古代的法律。第一种证据是我们可以预期的最好的一种。各个社会既不是同时并进而是按着不同速度前进的，因此确有这样一些时期，凡是受到有系统的观察习惯训练的人们，能真正有机会可以看到人类的幼年，并加以描述。塔西佗（Tacitus）曾尽量利用了这种机会；但是他所著的“日耳曼”（Germany）一书，不像大多数著名的经典著作一样，没有能引起别人去仿效他的优秀榜样；因此我们现在所保有的这一类的记录，数量非常之少。文明人对于其野蛮的邻人往往有一种傲慢之感，这就使他们往往明显地不屑于观察他们，而这种不关心有时更因为恐惧、因为宗教偏见、甚至就因为这些名词——即文明和野蛮——的应用而更加严重，这种文明和野蛮的分野常对大多数人造成了不但在程度上而且在种类上都有所差别的印象。甚至对于“日耳曼”也有些批评家曾怀疑它为了要求对比尖锐，叙述生动而牺牲了信实。有一些史料，叙述着民族的幼年，保存在档案中流传给我们的，也被认为由于种族骄傲或由于新时代的宗教情绪而被歪曲了。然而对于大部分的古代法律却并未发生过这些毫无根据的或合理的疑虑，这是非常值得重视的事实。所有流传下来的许多古代法律所以能被保存下来，只是因为它们是古代的，那些在当初执行它和服从它的人们，并不标榜能理解它；在有些情况下，他们甚至嘲笑它和藐视它。除了它是由他们祖先传下来的以外，他们对它并不特别重视。因此，如果我们能集中注意力于那些古代制度的断片，这些断片还不能合理地被假定为曾经受到过改动，我们就有可能对于原来所属社会的某种主要特征获得一个明确的概念。在这个基础上再向前跨进一步，我们可以把我们已有的知识适用于象“摩奴法典”那种大体上其真实性还可疑的一些法律制度；凭了这个已经获得的关键，我们就可以把那些真正是古代传下来的部分从那些曾经受到过编纂者的偏见、兴趣或无知的影响的部分，区分开来。至少应该承认，如果有足够的材料来从事于这样的研究过程，如果反复的比较是被正确地执行着，则我们所遵循的方法，必将象征比较语言学中使能达到惊人结果的那些方法一样很少有可以反对的余地。
从比较法律学中所获得的证据使我们对人类原始状态确立了一种看法，即所谓“宗法理论”。当然这个理论无疑地原来是以下亚细亚（Lower Asia）希伯来（Hebuew）族长制的圣经史为根据的；但是像前面已经解释过的，正因为它和“圣经”（Scripture ）有联系，它就被反对，不被认为是一个可以接受的完全的理论，因为直到最近还热诚从事于总括各种社会现象的多数研究者，不是一些对希伯来古代事物具有最顽强偏见的人，就是一些想不借助于宗教记录而最坚强地希望自己建立一个体系的人。即使一直到现在，也许还有着这样一种倾向，低估这些记事的价值，或者应该说是不愿把它们作为闪族（Semitic people）传统的组成部分，而从其中得出结论。但是，值得注意的是，这一种法律记录，几乎完全来自属于印度－欧罗巴种族的社会制度，其中较大部分是罗马人、印度人和斯拉夫人所供给的；而当前研究阶段所面临的困难是：要知道究竟到什么地方为止，究竟有哪一些人种，是不许可被肯定为他们的社会原来是按照父权的模型而组成的。从“创世纪”开头的几章中所能收集到的这一类社会的主要轮廓，在这里毋庸详为描述，因为我们大多数人已经从小都非常熟悉，同时也因为由于洛克和菲尔美（Filmer）之间辩论的结果，在英国文献中已有专书论述了这个问题，虽然这本书并不是很有益的。从历史表面上所能看到的各点是：——最年长的父辈——最年长的尊属亲——是家庭的绝对统治者。他握有生杀之权，他对待他的子女、他的家庭象对待奴隶一样，不受任何限制；真的，亲子具有这样较高的资格，就是终有一天他本身也要成为一个族长，除此以外，父子关系和主奴关系似乎很少差别。子女的羊和牛就是父的羊和牛，父所占有的物件是由他以代表的身分而非所有人的身分占有的，这些占有物，在他死亡时，即在其一等卑亲属中平均分配，长子有时以生得权的名义接受双倍的份额，但更普通的是除了一种荣誉的优先权以外，不再赋予任何继承利益。在圣经的记事中有一个不十分明显的例子，似乎父系的帝国第一次发生了破坏的痕迹。雅各（Jacob）和以扫（Esau）两个家族分离而组成为两个国家；但是雅各子女的各个家族却仍旧结合在一起，而成为一个民族。这就好象是一个国家或共和政治的不成熟的胚种，同时也好象是一种权利顺序较胜于家族关系所提出的要求。
为了法学家的特殊目的，简要地说明人类在其历史黎明时期所做状态的各个特征，我以为只要摘引荷马“奥特赛”（Odyssey ）中如下几行诗句就够了：
“他们既没有评议会，又没有地美士第，但每一个人对妻子和儿女都有审判权，在他们相互之间，则是各不相关的。”这些诗句是适用于“独眼巨人”（Cyclops）的，我以为如果说“独眼巨人”就是荷马心目中一种外国的和不进步的文明的典型，也许不完全是一种幻想；因为一个原始共产体对于在风尚上和它自己有非常不同的人，往往会感到几乎是自然的憎恶，这种憎恶通常表现为把他们描写成怪物，例如巨人甚至是魔鬼（在东方神话学中，几乎在所有情况中都是如此）。不论是不是这样，在这几行诗句中，正集中了古代法律事物所能给予我们的各种暗示的总和。人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言，但它们没有达到我们在本文第一章中所分析的地美士第的程度。当我们向前进行而达到这些早期法律概念成形的社会状态时，我们发现，这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专制的父的命令的这个特点的神秘性和自发性，但在同一时候，由于他们来自一个主权者，这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体。第二个问题是，这种联合体的性质是什么以及它包括的亲密程度究竟是怎样的。正是在这一点，古代法律提供给我们最大的贡献之一，并且填补了否则只可能以猜度来渡过的一个鸿沟。它不论在任何方面都明显地表示着，原始时代的社会并不象现在所设想的，是一个个人的集合；在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是一个许多家族的集合体。如果说一个古代社会
的单位是“家族”，而一个现代社会的单位是“个人”，则这个对比，也许可以更强有力地表示出来。在古代法律中，这个差别有着重大的后果。法律的这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补的。它的仪式繁多，因为它所着重处理的事务，类似国际间的事务的地方，多于个人间交往的迅速处理。尤其重要的，它具有一种特性，其重要性在目前还不能全部表现出来。它所持有的人生观和发达的法律学中所体现的完全不同。团体永生不灭，因此，原始法律把它所关连的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。这种见解同远古时代道德属性所表现的特别看法，有着密切联系。个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。如果共产体有了罪过，它的罪恶大于其成员所犯罪的总和；这个罪是一个团体行为，其后果所及，要比实际参与犯罪行为的人多的多。如果，反过来，个人是显然有罪的，那他的子女、他的亲属、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罚，有时甚至代替他受罚。因此关于道德责任和道德报应的观念，在很古时代，似乎常比各个较进步时代体会得更加明白，因为既然家族集团是永生不灭的，其担当刑罚的责任是无限制的，则原始人的头脑自不会象后来当个人被视为完全和集团分离的时期的后代人的头脑那样被种种困难问题所窘困了。早期希腊关于一个遗传的诅咒的观念，标志着由古代的和简单的对于事物的看法走向后来神学或形而上学解释的过渡的一步。他的后裔从原来罪犯所受到的遗物，不是一种受刑罚的义务，而是一种犯新罪使发生一种该受报复的义务；这样，家族的责任就和这种新的思想状态，即把犯罪后果限制于实际犯罪者的新思想状态，取得了一致。
如果我们能根据前面谈到的圣经上的例子提供给我们的暗示而作出一个一般结论，并假定：凡族长死亡时，一个家族仍能结合在一起而不分散，这时候共产体就开始存在了，如果是这样，则社会起源的解释将是很简单的。在大多数的希腊国家中，以及在罗马，长期存在着一系列上升集团的遗迹，而“国家”最初就是从这些集团中产生的。罗马人的“家族”、“大氏族”和“部落”都是它们的类型，根据它们被描述的情况，使我们不得不把它们想象为从同一起点逐渐扩大而形成的一整套同心圆，其基本的集团是因共同从属于最高的男性尊属亲而结合在一起的“家族”。许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多“氏族”的集合形成“部落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。根据这些痕迹，我们是不是可以进而认为：共和政治是因为来自一个原始家族祖先的共同血统而结合在一起的许多人的一个集合体。关于这一点，我们至少可以断定，一切古代社会都自认为是来自一个原祖，并且除此以外，他们虽经努力，但仍无法想出他们所以会结合在一个政治团体中的任何其他理由。事实上，政治思想的历史是从这样一个假设开始的；即血缘是共产体政治作用的唯一可能的根据；也没有任何一种我们强调地称之为革命的感情破灭，其惊人和完全的程度及得上其他原则——例如所谓“地方毗邻”——第一次成为共同政治行动的基础时所完成的变化的。因此，我们可以肯定认为在早期共和政治中，所有公民都认为，凡是他们作为其成员之一的集团，都是建筑于共同血统上的。凡对于“家族”是显然正确的，当时便认为首先对于“氏族”，而后对于“部落”，最后对于“国家”也都是正确的。可是，我们发现，虽然有着这样一个信念，或者假如我们可以这样称呼它的话，这个理论，但每一个共产体所保存着的记录或传统，却都明显地表示这个基本假设是虚伪的。不论我们观察希腊各邦，或罗马，或提供尼布尔以许多有价值例证的在笛脱麻希的条顿贵族政治，或凯尔特部族组织，或斯拉夫俄罗斯人和波兰人的那些只在后来才引人注意的奇怪的社会组织，在每个地方，我们都能在他们的历史中发现有把外国出生的人接纳或同化于原来的同族人中的事。如果单独以罗马而论，我们也可看到，这个原始集团即“家族”是不断地由于收养的习俗而搀杂进来其他血统的人的，而有关把原来的“部落”之一驱逐出境，以及一个古代国王大量增加各氏族成员的种种故事，似乎是始终不断地流传着的。国家的组成被普遍假定为自然的，但在实际上却绝大部分是人为的。这种存在于信念或理论同显著的事实之间的互相抵触，初看起来是非常令人困惑的；但它真正说明的，正是“法律拟制”在社会幼年时代所发挥的效能。最早最广泛应用的法律拟制，是允许以人为的方法来发生家庭关系，我以为，人类所深受其惠的，实没有比这个更多的了。如果过去从来没有过这种拟制，任何一个原始集团不论其性质如何，决不可能吸收另一个集团，除了一方面是绝对的优势，另方面是绝对的从属之外，也决不可能有任何二个集团在任何条件下能结合起来。毫无疑问，如果我们用现代的见解来设想几个独立共产体的结合，我们可以提出成百种达到这个目的的方式来，其中最简单的方式就是由包括在要合并的各集团中的个人，按照地区在一起选举或一起活动；但是，许多人如果仅仅因为他们恰巧居住于同一地域以内就应该行使共同政治权利，这个观念对于原始的古代社会来讲，是完全陌生和奇怪的。在那时代，受到欢迎的办法�
