古代法-第19章
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在一个不容易明确决定的时期，罗马“裁判官”在处理“遗命”时，习惯于按照法律的精神而不是法律的文字来举行仪式。不定期处分在不知不觉中成为成规定例，直到最后，一种完全新形式的“遗嘱”成熟了，并且和“告令法律学”正规地衔接在一起。新的或是裁判官的“遗命”从大官法（Jus Honorarium）或罗马的衡平法取得其全部的稳固性。某年的“裁判官”一定曾在其就任的“布告”中列入了一个条款，说明他决意支持通过某种仪式而执行的一切“遗命”；这种改革在被发现为有利的以后，其有关条款便被“裁判官”的继承者重新引用，并再为其后任重复采用，直到最后由于这样地被继续编入而被称为“常续”或“永续告令”（Continuous Edict）这一部分法律学的一个公认部分。研究一下一个有效“裁判官遗嘱”的条件，显然可以看到这些条件决定于“曼企帕地荷遗命”的要求，革新的“裁判官”显然只在旧有的手续能保证真实或防止诈骗时才加以保留。当“曼企帕地荷遗命”执行时，在“遗嘱人”的旁边有七个人到场。因此“裁判官遗嘱”必须有七个证人：其中两个相当于司秤和家产买主，他们不是作为象征的性质，他们到场的唯一目的是为了提供证言。这时不再举行象征的仪式，只是把“遗嘱”诵读一遍；但是为了要永保“遗嘱人”处分的证据起见，很可能（虽然不能绝对地肯定）必须有一书面的证件。无论如何，每当一个书面提出诵读或被提供为一个人的最后“遗嘱”时，我们确切地知道，除非七个证人中的每一个人分别在外面加盖其印章，“裁判官法院”是不会用特别干涉来支持它的。这是在法律学史上第一次看到盖印，作为立证的方式。必须注意，罗马“遗嘱”以及其他重要文件上的印章并非仅仅作为签证者到场或同意的标志，而是的的确确的一种封签，在可以阅读文件前必须加以启开的。
因此“告令法律”所强行的一个“遗嘱人”的处分，只要经过七个证人的封签证明，不一定要经过“曼企帕地荷”的形式。但我们可以作出这样一个一般性的命题，即罗马财产的主要性质，除非通过假定为和“市民法”同源的各种程序以外，是不能传授的。因此，“裁判官”不能把一个继承权授与任何人。他不能把“继承人”或“共同继承人”放在“遗嘱人”本身和他自己的权利义务所有的同样关系中。他所能做到的，是使被称为“继承人”的人对遗赠财产有实际的享有权，并对“遗嘱人”的债务有清偿的力量。当“裁判官”为这些目的而行使其权力时，在术语上他被称为传授遗产占有（Bonorum Possessio）。这种情况下的“继承人”或遗产占有者，能享有“市民法”上“继承人”所能享有的一切财产所有权。他取得财产利益并能以之移转，然而，在申请损害赔偿时，他不应如我们所说的，求诸“普通法”而应求诸“裁判官法院”的“衡平法”。如果我们说他拥有在继承权中的一种衡平的财产，可能不致发生大错；但是，为了使我们不致为这样的类比所迷惑，我们必须始终记着，在有一年中，遗产占有是根据所谓“时效取得”（Usucapion）的一条罗马法原则而产生效果的，“占有者”就成为包括在继承权中的一切财产的一个“公民”所有人。
我们对古代的“民事诉讼”（Civil Process）法所知道的太少了，不能对“裁判官法院”所提供的各式救济方法之间的利弊一一加以比较。但可以断言，虽然“曼企帕地荷遗命”有许多缺点，但通过它而立即全部把概括的权利加以移转的“曼企帕地荷遗命”，却从没有完全为这新的“遗嘱”所代替；在一个不拘泥于古代形式或者这些古代形式并不十分被重视的时期，法学专家的所有机智便都被耗费于改进这种比较神圣庄严的工具。在该雅士时代，也就是安托宁凯撒时代；“曼企帕地荷遗命”的大缺点都已消除。原来，正如我们已经看到过的那样，对手续程序的主要性质的要求，是“继承人”本身必须是“家产买主”，其结果是：他不但立即在“遗嘱人的财产”中取得一种既得利益，并且被正式告知他的权利。但是到了该雅士时期，就准许可由一些不相关的人来担任“家产买主”。因此继承人就不一定会被告知他的预定继承；从此以后，“遗嘱”就取得了秘密的特性。用一个陌生人作为“家产买主”以代替真正的“继承人”，还有其他的种种后果。在它一经合法化后，一个罗马“遗命”就包括了两个部分或阶段——一个是让与，这是一种纯粹的形式，还有一个是“宣告”。在这程序的后半过程中，“遗嘱人”或者口头向其助手宣布在他死亡后应该执行的愿望，或者提出一个书面文件，其中包含有他的愿望。可能要直到注意力已不再集中于这想象的“让与”而集中于“宣告”，并把它作为交易的重要部分时，“遗嘱”才被准许成为可以撤销的。
这样，我已从法律史上把“遗嘱”的系统作了一番考察。
它的根源，就是建筑在“曼企帕地荷”或“让与”上的古“铜衡式”遗命。但这个古“遗嘱”有多种缺点，这些缺点已经，虽然只是间接的，为裁判官法所补救了。同时，法学专家们的机智，在“普通法遗嘱”或“曼企帕地荷遗命”中，实现了那些裁判官可能会同时在“衡平法”中达到的各种改进。
但这些最后的改良，完全依靠了法律上的机巧，因此我们看到该雅士或是阿尔比安时代的“遗嘱法”只是过渡性质的。以后接着发生些什么变化，我们不知道；但最后，刚在查斯丁尼安法律学复兴之前，我们发现东罗马帝国的人民应用着一种“遗嘱”，它一方面可以追溯到“裁判官遗嘱”，而另一方面可以追溯到“铜衡式”遗命。像“裁判官遗命”一样，它不需要“曼企帕地荷”，并且除非有七个证人的封签不生效力。
但又象“曼企帕地荷遗嘱”一样，它所移转的是继承权，不仅仅是一个遗产占有。但它最重要特点中有几点是由现实法规所规定的，并且，正是由于它有三重来源，即“裁判官告令”、“市民法”以及“帝国宪令”，因此，查斯丁尼安就称他自己时代的“遗嘱法”为三重法（Jus Tripertitum）。这种新的“遗命”就是一般人所说的“罗马遗嘱”。但这只是东罗马帝国的“遗嘱”；根据萨维尼的研究，显示出在西罗马帝国，直到中世纪，旧的“曼企帕地荷遗命”连同让与、铜和天平等工具，仍旧被继续使用着。
第七章 古今有关遗嘱与继承的各种思想
虽然现代欧洲“遗嘱法”中有许多地方和过去人类所实行的最古的遗嘱处分有着密切的联系，但在“遗嘱”和“继承”这个主题上，古代和现代思想观念确实存在着重要的分歧。这一些分歧点，我将在本章中详细加以说明。
在距离“十二铜表法”时代几世纪以后的一个时期中，我们发现在“罗马市民法”上增加了许多规定，其目的是在限制剥夺子女的继承权；我们看到“裁判官”的审判权亦积极地执行这一项利益；我们在那时候发现有一种新的救济方法，在性质上是非常例外的，而起来源也是不确定的，这种救济方法称为“遗嘱违反伦道之诉”（Querela In of eiciosi Testa menti），目的是使亲子恢复为其父的“遗命”所不公正地拒绝的继承利益。有的著者在把这个法律规定和承认订立“遗嘱”的绝对自由的“十二铜表法”原文相比较时，他们想把大量戏剧性的偶然事件混入他们的“遗嘱法律”史中。他们谈到族长立刻毫无限制地任意剥夺子女的继承权，谈到这种新的实践对公共道德所造成的侮辱和损害，更谈到一切善良人们对“裁判官”阻止父权堕落进一步发展而作的勇敢行为加以赞美。这些故事就其所叙述的主要事实而论，并不是完全毫无根据的，但反映出对于法律史上的各项原则是有严重的误解的。“十二铜表法”的法律应该根据它制定时代的特性来加以解释。它不可能有一种在较后时代认为它必须加以反对的倾向，它只根据这样一个假定继续前进，即不认为这种倾向是存在的，或者我们可以说，根本不考虑到有这种倾向存在的可能。罗马公民很少可能会立刻开始自由地运用这剥夺继承权的权力。我们知道，在当时，家族奴役的羁绊是在最残酷地压迫着，但人们仍旧忍受着，在这种情况下，如果以为在我们自己时代不受欢迎的某些负担，在那时竟然能够解脱，这是违背了一切理性和违背了对于历史的合理理解的。
“十二铜表法”准许执行“遗命”，只限于它认为遗嘱可能被执行的情况下，也就是说，只限于没有子嗣和近亲的时候。它并不禁止剥夺直系卑亲属的继承权，因为这种偶然事件是当时罗马立法者所不可能预见到的，因此也就无从在立法中用明文加以规定。毫无疑义，当家族情谊逐渐丧失了它原来所具有的个人义务的面貌时，就偶然发生了剥夺子女继承权的事件，但“裁判官”的干预却并不是由于这种恶习的普遍发生，而在最初时无疑地是由于下述原因的推动，即因为这类不自然的任意行动事例在当时是很少而且是例外的，并且也是和当时的道德观念相抵触的。
由这一部分罗马“遗嘱法”所提供的迹象在性质上是完全不同的。可注意的是，罗马人从没有把一个“遗嘱”用作剥夺一个“家族”的继承权的一种手段，或用作造成一项遗产的不公平分配的一种手段。阻止它转向这一方面的法律规定，随着这部分法律学的逐渐发展而不断增加其数量和严密程度；这些规定无疑地是和罗马社会一贯的情绪相符合的，并不完全是由于个人感情的偶然变动。遗嘱权的主要价值似乎是在它的能够帮助一个“家族”作好预备，并在分配继承财产中能比较按照“无遗嘱继承法”分配得更加公平不倚。如果一般的情绪确是这样，它在某种程度上说明了始终成为罗马人的特点：即对于“无遗嘱”而死亡感到特殊的恐怖。丧失遗嘱特权似乎被认为是比任何灾害更沉重的一种天罚；咒诅一个敌人，说他要死而无“遗嘱”要比任何咒诅都更苛酷。
在我们今日所存在的各种意见中，没有这种类似的感情，或是很不容易发现有这种感情。所有各个时代的一切人无疑地都宁愿能筹划其所有物的归宿，并由法律来为他们执行这个任务；但是罗马人对于“有遗嘱而死亡”的感情，从其强度来讲，并不仅仅是出于放任随便的愿望；当然，它和家族骄傲更无共同之处，因为家族骄傲全然是封建制度的产物，它把一种财产积累在一个独一的代表人手中。也许是先天的由于“无遗嘱继承”中的某些规定，造成这种强烈地宁愿用“遗嘱”分配财产而不愿根据法律规定而分配。但是，困难是在于，当我们看到罗马的“无遗嘱继承”法律，还是处在查斯丁尼安把它制成为现代立法者几乎普遍采用的继承顺序以前几个世纪中一直具有的那种形式中时，它完全没有给人以显著不合理或不平衡的印象。相反的，它所规定的分配方法非常公平合理，并且和现代社会一般认为满意的分配方法很少不同之处，因此，我们实没有理由说明为什么会这样地非常不受欢迎，特别是在这样一种法律学中，它把有子女要扶养的人的遗嘱权削减到一个狭小的范围内。我们可以预期的，象在现在的法兰西那样，族长都一般地不愿意自找麻烦执行一个“遗嘱”，他宁愿让其财产听任“法律”处理。但是，我以为如果我们比较仔细地研究一下查斯丁尼安以前的“无遗嘱继承”标准，我们就能发现打开秘密的关键。这个法律的结构包括两个不同的部分。一部分的规定来自“市民法”，这是罗马的“普通法”；另一部分则来自“裁判官告令”。我在其他场合已经提到过了，“市民法”规定有权继承的继承人按顺序有这样三种：未解放之子，宗亲中的最近亲等，以及“同族人”。在这三种顺序中间，“裁判官”添加了各类的亲族，这些亲族是“市民法”所完全不管的。直到最后“告令”和“市民法”结合而组成了一张继承顺序表，它在实质上和传到现代的多数法典中的并没有很大区别。
有一点必须注意，在古代一定有这样一个时期，当时“无遗嘱继承”的顺序完全由“市民法”决定，“告令”的安排是完全不存在的，或是不一贯地执行的。我们毫不疑惑，“裁判官”的法律学在其早年时代，不得不和可怕的阻力相竞争，并且更可能的是，在一般情绪和法律意见默认了它很久以后，它定期地介绍进来的各种变更并不根据于某种确定的原则，而是根据了连续任命的各个高级官吏的不同起见而随时变动的。我认为，罗马人在这个时期中所实行的“无遗嘱继承”规定，足以说明罗马社会长时期以来对于一个“无遗嘱死亡”所以始终存在着强烈嫌恶的理由。当时继承的顺序是这样的：在一个公民死亡时，如果没有遗嘱或是没有有效的遗嘱，他的“未解放”之子成为其继承人。他的解放之子不能分享继承权。如果在他死亡时，没有直系卑亲属，就由宗亲中最近的亲等继承，但是通过女性后裔而和死者结合起来的亲族（不论如何接近），都不能享有继承权。家族中所有其他支系都被排斥在继承权之外，而继承权就应归属于同族人也就是和死者具有同一姓氏的全体罗马公民。因此，如果没有一个有效的“遗命”，在我们所考察的这一个时期中的一个罗马人就将使其解放之子绝对得不到什么权利，另一方面，既然假定他在死亡时没有子嗣，则他的宗族就有完全失去其财产而使财产传诸于另外一些人的迫切危险，这些人和他的关系仅仅是由于祭司的拟制，假定凡是同族的全部成员都是来自一个共同祖先。这样一种状态的本身就几乎足以说明上述一般情绪的所以发生；但在事实上，如果我们忘记了，我所描述的情况很可能是发生在正当罗马社会处于从其分散家族的原始组织转变的第一个阶段时，则我们所理解的仅及一半而已。把“解放”承认为一个合法的惯例，真是针对父权王国的最早的一个打击，但是法律虽然仍旧认为“家父权”是家族关系的根本，却坚持把解放之子视作“亲属”权外的陌生人和血缘外的外人。然而，我们不能就因而认为法律上的炫学所加于家族上的种种限制会在其父的自然情感上有同样效果。家族忠诚一定仍旧保留着“宗法”制度下的那种近乎不可思议的神圣性和强烈性；并且家族忠诚很少可能会因为解放行为而消灭，它的可能性恰恰完全相反。可以毫不踌躇地认为当然的，从父权下得到解放不但不是情感的割断，相反的正是情感的表现——这是对最最溺爱和最最尊重的子嗣给予一种仁德和宠爱的标志。如果在所有子嗣中受到这样特别宠遇之子会因为“无遗嘱死亡”而绝对地被剥夺了继承权，则他的不愿蒙受这种情况是毋庸多加解释而自明的。我们也许可以先天地假定，人们的喜爱“立遗嘱”是由于“无遗嘱”继承规定所造成的某种道德上的不公正而产生的；在这里，我们发现这些“无遗嘱”继承规定是和古代社会借以结合在一起的那种天性不相一致的。我们可以把上面所主张的一切
