古代法-第25章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
笔忻裨诟冻雒遄饨鸲晌蟛糠止擦斓氐牡枧┦保诠怕蘼矸ǖ募庵校侵皇钦加腥耍堑笔笔且恍┮馔急３炙堑耐恋囟咕芤磺型饫凑叩恼加腥恕Ｆ涫担撬岢龅那肭螅负鹾妥罱谟⒐伞敖袒帷蓖恋氐某凶馊怂岢龅那肭笸耆嗤Ｋ浅腥显诶砺凵纤鞘枪业娜我獾枧╰enants－at－will），但又认为时间和安全的享有使他们的持有成熟而成为一种所有权，如果为了要重行分配领地而排斥他们，那是不公正的。这种请求和“贵族”租地的联想永远影响着“占有”的意义。同时，佃农如果被排斥了或受到了扰乱的威胁时，他们所能利用的唯一法律救济，是“占有禁令”（Possessory Interdicts ），这是罗马法中的简易诉讼程序，是“裁判官”为了要保护他们而明白制定的，或者，根据另外一种理论，是在较早时代用以临时保持占有以待法律权利问题的最后解决。因此，不难了解，凡是作为自己所有而占有财产的人，就有权要求“禁令”，并且通过一种高度人为的辩诉制度，使“禁令”程序能用以处理一个争执占有的冲突请求。接着就开始了一种运动，而这种运动正象约翰奥斯丁先生所指出的，在英国法律中恰恰重复地发生。财产所有人（domini）宁愿采用形式比较简单方法比较迅速的“禁令”，以代替手续程序迟滞而复杂的“物权诉讼”（Real Action），并且为了能利用这种占有救济，财产所有人竟借助于假定是包括在其所有权之中的占有。容许不是真正的“占有人”而是“所有人”的人们能自由利用占有救济以证实其权利，在起初虽可能是一种恩赐，但最后使英国和罗马法律学发生了严重退化的效果。罗马法，在“占有”问题上发生了各种复杂难解之处，使它为人们所不信任，而英国法，在适用于回复不动产的诉讼陷入了最无希望的混乱状态后，终于不得不用一种果断的救济办法来把全部混乱一扫而光。近三十年来英国在实质上已把物权诉讼加以废除，没有人怀疑，这是一件公认的好事，但是对于法律学的调和有敏感的人们仍将慨歎地认为，这样我们不但没有澄清、改进和简化真正的所有权诉讼，反而牺牲了这些所有权诉讼而让位于占有的勒迁之诉（possessory action of ejectment），这样使我们的全部土地回复制度完全建筑在一个法律拟制上。
法院也用区分“法律”和“衡平”的方法来有力地帮助形成和改变有关财产所有权的各种概念，法律和衡平间的区分在最初出现时通常表现为管辖权上的区分。在英国，可以衡平的财产只是受“衡平法院”管辖的财产。在罗马，“裁判官告令”采用新的原则时，在外表上往往是用允许在某种情况下可以提出一种特殊诉讼或一种特殊抗辩的形式；因此，罗马法上的可衡平财产（property in bonis）是以“告令”为根据的完全由救济方法保护的财产。保全衡平权利、使不因法律所有人的请求而废止的机构，在两种制度中似乎略有不同。在我们的制度中，它们的独立性靠“衡平法院”的“禁状”而保全。在罗马制度中，既然“法律”和“衡平”还没有巩固，并且由同一法院执行，就不需要“禁状”，只须“高级官吏”简单地拒绝把“市民法所有人”能凭而获得在衡平法上属于别人的财产的那些诉讼和抗辩给与他们即可。但两个制度在实际的执行上，是几乎相同的。它们都用了不同的手续程序，以一种暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部法律所承认。用了这种方法，罗马“裁判官”以一种即时的财产权给与因仅仅送达而取得“要式交易物”的人，不必等待“取得时效”的成熟。同样，他及时承认最初仅作为一个“受托人”或受寄人的抵押权人，以及“永佃人”（Emphyteuta ）或偿付一定永久佃租的佃农，有所有权。和这个发展过程相平行，英国衡平法院为“抵押人”、为“信托受益人”（Cestui que Trust）为享有特种授产的已婚妇女，以及为还没有获得一种完全法律所有权的“买受人”，创设一种特殊的所有权。在这一切事例中，显然是新的所有权形式被承认了并保存了。但是，在英国和罗马，“财产”间接地受到衡平影响的，真不下千百种之多。衡平的著者利用他们手中掌握的有力工具，向法律学的各个角落里推进，他们必然地要遇到、触及并且多少在实质上改变财产法律。在前面我谈到某些古代法律特点和方法曾有力地影响着所有权的历史时，我的意见应被理解为，它们的最大影响是在把改进的暗示和提示注入到衡平制度制造者所呼吸的精神空气中。
但是要描述“衡平法”对“所有权”发生的全部影响，就必须把它的历史一直写到我们现在为止。我所以提到它，主要因为有几位可尊敬的当代著者曾以为：从罗马人把“衡平”财产从“法律”财产中分离开来这件事情中，我们获得了使中世纪法律对于“所有权”持有的概念显然有别于罗马帝国法律所持有概念的线索。封建时代概念的主要特点，是它承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权。有人认为这种双重所有权非常象罗马人把财产权概括地区分为公民的或法律的，以及（用一个后来的名词）有使用权的（Bonitarian）或可衡平的。该雅士也把完全所有权分裂为两个部分作为罗马法律的一个特点，与其他民族所熟悉的完全或自主财产所有权成为明白的对比。诚然，查斯丁尼安把完全所有权重新合而为一，但蛮族在这样许多世纪中所接触到的是西罗马帝国经过部分改革的制度而不是查斯丁尼安的法律学。当蛮族居留在帝国的边缘上时，很可能他们学到了这种分划，后来便产生了显著的后果。我们虽然同意这种理论，但无论如何必须承认，在各种蛮族习惯中所含有的罗马法因素到现在为止，还研究得很不完全。所有解释封建制度的各种错误的或不充分的理论，在它们相互之间有一点类似的倾向，就是忽略了包含在封建制度结构中的这种特殊要素。在这个国家中为一般人所追随的前辈研究者，都特别着重封建制度逐渐从长成到成熟这个混乱期间内的各种情况；后来，在已经存在的那些错误中又加添了一个新的错误的来源，这就是民族骄傲，它使日耳曼的著者过分夸大其祖先早在他们来到罗马世界之前就已建立起了的社会组织的完整性。有一二位英国研究者虽能从正确的方向来寻求封建制度的基础，但他们的考察仍旧没有得到任何可以令人满意的结果，这或者是由于他们过于专心地从查斯丁尼安的编纂中寻求类比，或者由于他们把注意力局限于现在被发现附在现存的蛮族法典上的罗马法纲要上。但是，如果罗马法律学的确对蛮族社会有任何影响，则绝大部分影响的产生应该在查斯丁尼安立法以前，也就是这些纲要着手编辑之前。我认为，在蛮族惯例这个瘦削的骨骼上被以肌肉的，不是经过改革的和经过提炼的查斯丁尼安法律学，而是流行在西罗马帝国的以及东罗马帝国民法大全所没有能代替的未经整理的体系。变更的发生，应该被限定在日耳曼部落作为征服者而占有罗马领土的任何部分之前，因此，也就是远在日耳曼君主为供罗马臣民之用下令起草罗马法辑要之前。凡是能体会到古代法律和发达的法律之间的差别的每一个人，都会感觉到有这类假定的必要。遗存的蛮族法律虽然是粗糙的，但从它们纯粹源自蛮族的理论来看，还不是太粗糙的；我们也没有理由认为我们在文字记录中所看到的，已超过了当时在胜利部落的成员自己中间所实行的各种规定。如果我们能有办法使我们相信在蛮族制度中已经存在着已贬低了价值的罗马法的大量成分，则我们就有可能解除一个严重的困难。征服者的日耳曼法律和其臣民的罗马法律恐不可能合并起来，如果在这两种法律相互之间不具有比精炼法律学和蛮族习惯中间通常有的更多的亲和力的话。很可能，蛮族的法典在表面上虽然很古，却只是真正原始的惯例和半省略的罗马规定的一种混合物，正是这种外国原素使它们和罗马法律学能合并起来，而当时的罗马法律学其精致程度也已稍逊于西罗马帝国诸皇帝治下所获得的了。
虽然这一切都应该承认，但是却有几种理由使封建形式的所有权不象是罗马的双重所有权所直接提示的。法律上的财产权和衡平的财产权之间的区别，看起来很微妙，极少可能为蛮族所理解；更有进者，除非“法院”已经正常进行工作，这是很难被人懂得的。但反对这理论的最强有力的理由是，在罗马法中存在一种形式的财产权——这的确是“衡平”的一种产物——可以用来非常简单地说明从一套思想转变到另一套思想的过渡。这种财产权就是“永佃权”（Emphyteusis），虽然关于它把封建所有权介绍到世界上来时所作出的确切助力，我们知道得很少，但中世纪的“封地”就常常是建筑在这上面的。“永佃权”虽在当时也许还没有以它的这个希腊名称为人所知道，但却的确标志着最后引导到封建主义的一种思潮中的一个阶段。在罗马史中，第一次提到大地产，是在我们研究到罗马的贵族财产时，其规模之大绝非一个“家父”连同其子嗣和奴隶全家所能耕种的。这些大财产的所有人似乎完全不知道有自由佃农耕种的制度。他们的大地产（lati eundia）一般都是由奴隶队在监工之下进行工作，监工本身可能是奴隶或自由人；当时试行的唯一组织，就是把低级奴隶分成为许多小团体，使他们成为较好的和较可信任的那些奴隶的特有产，因而也就使那些较好的和较可信任的奴隶关心他们的工作效率。可是，这类制度对于有一种土地所有人即“市政当局”特别不利。意大利的官吏从事于罗马行政的往往调动迅速频繁；因此由一个意大利法人来管理广大土地必定是非常不够好的。因此，市政当局开始把纳税地（agrivectigules）出租，换言之，即把土地以一定的租金、在某种条件下、永久租与一个自由佃农。这个办法后来为个人所有者广泛模仿，而佃农和所有人的关系原来是由契约决定的，后来为“裁判官”所承认，认为佃农也具有一种有限的所有权，这在后来就成为“永佃权”。从这时期，租地的历史分为两大支流。在我们对于罗马帝国记录最不完全的一段长时期内，那时罗马大家族的奴隶队逐渐转化成为土著农夫，他们的来源和地位构成了全部历史中最暧昧问题之一。我们不妨这样来猜测，即他们中一部分来自奴隶的上升，一部分来自自由农民的降格；同时他们也证明了罗马帝国的富人阶级逐渐注意到耕种者对于土地的出产物有一种利益时就可以使土地财产的价值增多。我们知道，他们的服役是属于土地的；这种服役性质并不完全具有绝对奴隶状态的许多特征；并且他们只要在每年收获量中以一定的部分付给地主就可以免除服役。我们也知道，他们经历了古代世界和现代世界中一切社会的变化而被保存下来，他们虽然包括在封建结构的较低级的地位，但他们在许多国家中继续以他们曾付给罗马土地所有人（dominus）的完全同样数量的贡税交与地主，而从土著农夫之中的一个特殊阶层、即为其所有人保留一半农产物的分益土著农夫（coloni medietarii），传下来了分益佃农（metayer tenantry），几乎所有欧洲南部的土地到现在为止仍旧由这些人耕种着。在另一方面，如果我们可以这样来理解“民法大全中”关于它的暗示的话，那末“永佃权”可以成为财产权的一种人人欢迎和有益的变更；并且可以设想，凡有自由农民存在的地方，支配着他们在土地上的利益的，就是这种租地制。前面已经说过，“裁判官”把永佃人认为一个真正的所有人。在被驱逐时，他可以用“物权诉讼”来争取恢复，这是所有权的明显的标志，并且只要他准其清偿租金（canon）就可以受到保护，不受租借人的干扰。但在同时，我们不能以为租借人的所有权已经消灭或是停止了。他的所有权仍旧存在，因为他在不付租金时就有权收回租地，在出卖时有先买权，并且对于耕种的方式有一定的控制权。因此，我们可以把“永佃权”作为一个显著的双重所有权的例子，这种双重所有权是封建财产权的特点，同时，这种例子也比法律的和衡平的权利并列要简单得多，并且容易摹仿得多。可是，罗马租地史并不到此为止。我们有明显的证据，证明在沿莱因河和多瑙河一带是其保卫着帝国边疆以反抗蛮族的各大堡垒之间，有连绵不断的狭长的田地，称为边界地（agri limit rophi）的，向由罗马军队中的久戍的兵士根据“永佃权”的条件占有着。这里也有一种双重所有权。罗马国家是土地的地主，士兵们只要随时准备着在边境危急时应征入伍服役，即能耕种土地而不受侵扰。事实上，一种非常类似奥地利－土耳其边境军队屯垦制度的卫戍职守代替了普通“永佃权”人应尽的清偿租金的义务。我们不可能怀疑：这就是建立封建主义的蛮族君主所抄袭的先例。他们目睹这种制度有百余年，并且我们必须记着，有许多守卫着边境的老兵本身就是蛮族的后裔，他们说的也许是日耳曼语言。他们接近着这样容易模仿的一个模型，这不但使佛兰克和伦巴德的君主们从此获得了把公有领地划出一部分赐与其从者以换取军役的想法；同时或许也说明了这种趋势，即这种“采地”很快就成为世袭的，因为一个“永佃权”虽然可能是根据原来契约的条件创造出来的，但按诸常理它却是传给受让人的继承人的。诚然，采地的持有人，以及较近时期由采地变成的那种封地的封建主，似乎都负有某种为屯军所不致有的和“永佃权人”所必然不会有的劳役。例如对于高一级的封建主有尊敬和感恩的义务，有帮助他置备女儿嫁妆和为他儿子准备武装的责任，在未成年时受他监护的义务，以及许多其他类似的租地条件，一定都是从罗马法中“庇护人”和“自由民”亦即是“前主人”（quondam master）和“前奴隶”（quondam slave）的相互关系依照字面直接借用来的。然而，我们知道，最早的采地受益人都是君主的个人随从，这个地位在表面上是很光荣的，但在初时一定夹杂着某种身分低贱的意味，这是无可争辩的。在宫庭中侍奉君主的人放弃了某种属于绝对个人自由的东西，即自主财产所有人最足以骄傲的特权。
第九章 契约的早期史
关于我们所处的时代，能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法，即我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点；乃在于契约在社会中所占范围的大小。这个说法所根据的现象，有些都是常常被提出来受到注意、批评和颂扬的。我们决不会毫不经心地不理会到：在无数的事例中，旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位；真的，对于这个规定有几个例外，不断地在热烈愤慨下遭到废弃。例如，黑奴问题，到现在仍被剧烈争论着，其真正争执之点是：奴隶的身分究竟是不是属于过去的制度，又如雇主和工
