古代法-第29章
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在另一种情况下是很难完善地加以说明的。
有人这样乖巧地提出，“默约”是真正的契约，“准契约”完全不是契约，在这两者之间所存在的混淆不清，和把政治上的权利和义务归因于被统治者和统治者之间的一个“原始契约”（Original pact）的这个著名错误，有很多共同之点。早在这理论获得定形之前，罗马契约法的用语大部分用来描写人类所常常设想的存在于君主和臣民之间的权利和义务上的相互关系。当世界上充满了各式各样的格言，极端断然地提出国王的主张应该绝对服从，——这些格言佯称来自“新约全书”，而实际上却是来自凯撒暴政的难忘回忆——如果罗马“债”法没有提供一种言语，能隐约表示当时还没有完全发展的一种观念，则被统治者应该享有相关权利的思想，将完全没有表达的可能。我认为国王的特权和国王对其臣民的义务两者之间的互不相容，自从西方历史开始以来是从来没有忘却过的，但在封建制度继续盛行之际，除了纯理论著作家外，这是绝少为人所注意的，因为封建制度通过明白的习惯有效地控制着欧洲多数君主，使不能有过分的理论上的权利。但是当封建制度衰亡、中世纪的组织脱出工作常规、以及宗教改革使教皇的权威不复为人所信任时，国王有神权的学理就显著地立即提高到它以前从来没有达到过的重要地位。它所获得的声价必须常常求助于罗马法的用语，而原来带有神学面貌的一种争论逐渐一天天地取得了一种法律争辩的色彩。于是出现了一种曾在意见史中不断重复出现的现象。正当君主权主张逐渐发展而成为菲尔美的学理时，从“契约法”中借用来的原来作为保护臣民权利的用语竟成为国王和人民间一个现实的原始契约的学说，这一个学说首先在英国人手中，后来、特别是在法国人手中发展成为社会和法律一切现象的一种广博的解释。但是政治学和法律学之间仅有的真正的联系，是在后者把其独特地有可塑性的术语的好处给与了前者。罗马“契约”法律学对君主和臣民关系上所作出的贡献，正和在一个比较狭小范围内、它对于为一个“准契约”责任拘束在一起的人们的关系上所作出的贡献完全相同。罗马“契约”法律学提供了一套文字和成语，充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念。一个“原始契约”学理所处的地位，从未能高过怀威尔博士（Dr．Whewell）所提出的，他的意见是：这个学理虽然是不够健全的，但“它可能是表示道德真理的一种方便的形式”。
在“原始契约”发明之前把法律用语广泛应用于政治主题上以及“原始契约”这个假定在后来所发生的有力影响，充分说明了在政治学中有着大量的为罗马法律学所独特创造的文字和概念。它们也大量地存在“道德哲学”中，这可能有不同的解释，这是由于罗马法比政治理论受到伦理著作更直接的贡献，而这些伦理著作的著者也更加自觉到他们责任的范围。在谈到道德哲学特别应该归功于罗马法律家时，我所指的应该是未经康德（Kant）中断其历史以前的道德哲学，即研究人类行为规则的一种科学，适当地解释这些规则的科学，以及这些规则应受的限制的科学。在“批判哲学”（Critical Philosophy）兴起后，道德学的旧有意义几乎完全丧失，除了由罗马天主教神学者仍旧研究的诡辩学中用一种降格的形式保留着之外，道德学似乎已普遍被认为只是本体论研究（ontological inquiry）的一个部门了。除怀威尔博士一人外，我在当时的英国著者中找不到一个人，他把道德哲学理解为在它被形而上学所吸收之前以及在它的规定的基础变成为比其规定本身更为重要的问题之前，为人们所理解的那样。可是，只要伦理科学涉及行为的实际统治时，它就多少受到罗马法的浸润。象现代思想中一切巨大主题一样，它是原来合并在神学中的。最初曾经被称为、以及现在仍为罗马天主教神学者称为“道德神学”的科学，无疑地是在著者明知之下采用了教会制度中的行为原则而构成的，并且是用了法律学中的用语和方法为其表现和扩张的。在这个过程继续进行的中间，法律学虽然只是准备成为发表思想的工具，但它不可避免地会把它的特色传给思想本身。由于和法律概念相接触而感染到的特点，在现代世界最早的伦理文献中完全可以看到，我以为这是很明显的，以权利和义务完全的相互关系和不可分解的关系为基础的“契约法”曾被用为矫正著者们某种倾向的东西，因为这些著者如果听其自然，就有可能把一个道德责任完全看做“神国”（Civitas Dei）中一个公民的公共义务。
但是当伟大的西班牙道德学家们研究道德神学时，罗马法在道德神学中的分量已显著减少。用博士评论博士的法学方法发展起来的道德神学，有它自己的一套用语，而亚里士多德的推理和表现的特征，由于大部分无疑地是吸收自学院派的“道德论”（Disputations on Morals）的，便代替了凡是精通罗马法的人决不会误会的那种特殊的思想方式和言语形式。如果道德神学家的西班牙学派的势力继续着，则伦理学中的法律要素就有可能成为完全不重要，但是下一代研究这些主题的罗马天主教著者在应用他们的结论时，几乎把他们的影响完全加以毁灭。道德神学降格成为诡辩学，不再为欧洲纯理论的领袖们感到兴趣；完全操在基督新教徒手中的新的道德哲学，大大超出了过去道德神学家的成就。其结果是使罗马法对伦理研究的影响为之大大增加。
在“宗教改革”之后不久，我们发现有两大思想学派在这一个主题上划分开来。这两大学派中最有势力的一派最初我们称之为诡辩学派，他们都是些和罗马天主教会有神交的人，并且他们几乎都是分属于这一个或另一个宗教教团的。在另一方面，则有另外一批著者，他们是以在学识上共同来自“战争与和平法规论”的伟大著者嚣俄格罗修斯而相互结合在一起的。几乎所有的后一派人都是“宗教改革”的信徒，虽然不能说他们是正式地、公开地和诡辩学派发生冲突，但他们体系的起源和目的显然是和诡辩学派有着本质上的不同的。这个区别有必要加以重视，因为它涉及到罗马法和对这两个体系都有关系的那个思想部门的影响问题。格罗修斯的著作虽然在每一页中都接触到纯粹“伦理学”的各个问题，并且虽然它是无数有关形式道德学的书籍的近的或远的根源，但众所周知，它不是“道德哲学”的一本专著：它是决定“自然法”的一个尝试。现在，无须研究这个问题，即一个“自然法”的概念是否罗马法学专家的一种独有创造，我们可以断言，甚至格罗修斯本人也承认罗马法律学的格言说，有些已知的现实法应该认为是“自然法”的一部分，这个格言纵使不是毫无错误，仍应该受到极端的尊敬而加以接受的。因此，格罗修斯体系在其基础上就是和罗马法牵涉在一起的，而这种关系就不可避免地使他——这是著者所受法律训练的必然结果——在每一章节中自由地应用着罗马法中专门术语，以及各种推理、定义和例证的方式，而这些辩论的意义，特别是辩论的说服力，有时是被隐藏着的，是不熟悉于它们来源的读者所不知道的。在另一方面，诡辩学很少借用罗马法，而其所主张的道德观念和格罗修斯所断言的全不相同。在诡辩学的名称下成为著名的或是不名誉的有关是和非的哲学，它的渊源来自“不可赦之罪”和“可赦之罪”（Mortal and Venial Sin）间的区分。迫使诡辩哲学的著者发明一套精密的规范体系，以便在尽量把不道德行为从不可赦犯罪的范畴中移出来，并把它们定为可赦之罪，其动机之一是出于一种自然的渴望，想要避免把一种特定行为定为不可赦罪的可怕后果，另一种动机是出于一种同样地可以体会的愿望，就是为天主教会解除一种不便的理论，来帮助罗马天主教会在和基督新教进行的冲突中取得胜利。这种试验的命运，应属于普通史的范围。我们知道，诡辩学派使僧侣辈有权对各色人等的性格加以精神上的约束，这样也就使它对诸侯、政治家和将军们有着“宗教改革”时代以前所从未听到过的一种影响，并且也真的对基督新教初步成就发生遏制和缩小作用的那个巨大反动作出了重大贡献。但在其开始的企图中，它不是在建立而是在规避，——不是在发现一条原则而是在逃避一个假定——不是在确定是和非的性质而是在行为的决定在一个特殊性质中哪些是不错的，——诡辩学就是这样用了它的巧妙的高论继续发展下去，直到它最后过分地削弱行为的道德特征，过分地诽谤了我们人类的道德本能，以致最后人类的良心突然起来反抗它，并把这体系和其博士们埋葬在一个共同的废墟中。在长期不断的打击中，最后的一击来自巴斯噶（Pascal ）的“书翰集”（Provincial Letters），在这些可纪念的“文件”出现后，就没有一个即使影响最小、声望最微的道德学家敢于公开踏着诡辩学家的足迹前进。这样一来，全部伦理学的领域便完全留归追随格罗修斯的著者们控制了；它在很大程度上仍表现出和罗马法纠缠在一起的迹象，这有时被认为是对格罗修斯理论的一种过失，但有时则被认为是对它的最高贡献。自从格罗修斯时代以来，许多研究者已变更了他的原则，并且在“批判哲学”兴起以后，当然有许多人已完全抛弃了他的原则；但即使是那些远离其基本假设的人们，也继承了很多他的陈述方法、他的思想路线以及他的例证方式；而对于不懂罗马法律学的人，这些是绝少意义并且也是绝无妙处的。①我已经说过，在自然科学之外，没有一门知识会象形而上学那样受罗马法的影响如此之少的。因为，有关形而上学主题的讨论始终是用希腊文进行的，最初是用纯粹希腊文，后来是用特意用来表现希腊概念的拉丁方言。现代语言只有在采用拉丁方言或在模仿了原来在其结构上所用的程序之后，才能适合于形而上学的研究。现代形而上学论文中所常用的用语，其来源是亚里士多德的拉丁译文，其中，不论是否来自阿拉伯译文，翻译者的计划并不是要从任何部分的拉丁文献中找寻类似的言语，而是要从拉丁字根上重新创造一套相当于希腊哲学观念辞句的成语。在这样一个过程中，罗马法的用语可能仅仅发生绝少的影响；至多，也只有少数变形的拉丁法律名词进入形而上学的言语中。同时，必须注意，当有些形而上学的问题成为西欧最激烈的问题时，在其思想中，如果不是在言语中，一定泄露出来一种法律的本源。在纯理论史中，很少事物有比下列事实给人以更深的印象，即凡是用希腊语言的人民从来没有严重地感觉到为“自由意志”和“必然性”的大问题所困扰过。我不想对这一点作出任何概括的解释，但这样说明似乎并不是离题太远的，即不论是希腊人或是用希腊语讲话和思想的任何一个社会，都没有显示出来有产生一种法律哲学的最小的能力。法律科学是罗马人的一种创造，“自由意志”的问题是当我们在一个法律观点下研究一个形而上学的概念时发生的。为什么会发生这样的问题：不变的顺序是否和必要的联系相一致？我只能说，罗马法的随着它的发展而日益增强的趋势，是认为法律后果是通过一种坚决的必然性而和法律原因相结合着的，这一种趋势在我反复引用过的如下的“债”的定义中得到最明显的证明：“应负担履行的义务的法锁”。
但是“自由意志”问题在它成为哲学问题之前，是一个神学上的问题，如果它的名词曾受到法律学的影响，这是由于法律学早已渗入了神学的缘故。这里所要提出并加以研究的大问题过去从来没有被满意地阐述过。我们必须决定的是：法律学究竟有没有被用来作为通过它而观察神学上各项原则的媒介；它究竟有没有提供一种特殊的言语，一种特殊的推理方式，以及解决许多生活问题的特殊方法从而开辟新的通道，使神学上的纯理论通过它顺流而下并得到扩展。为了要得到一个答案，有必要回忆一下关于神学最初吸收的理智粮食最著名的著者们已经一致同意的究竟是什么。各方面都一致同意，基督教会最古的语言是希腊语，而它最初所从事的各种问题是那些希腊哲学在其后期形式中为它们开辟了道路的问题。人类从中获得从事于深奥争论，如有关“神人”、“神质”和“神性”（the Divine Persons，the Divine Substance ，and the Divine Natures）等等问题的手段的唯一的文字和观念的宝库，是希腊形而上学文献。拉丁语以及贫乏的拉丁哲学是不足以胜任的，因此，帝国中西方或操拉丁语的各省对于东方的结论，就毫无争议或不加审查而采用了。
弥尔曼教长（Dean Milman）说：“拉丁基督教接受了拉丁的狭隘肤浅的语彙所无法用适当名词加以表示的信条。但是，自始至终，罗马和西方之间的紧密粘固，是对于东方神学者较深奥的神学所精制出来的教条制度的一种被动的默从，并不是它自己对那些神秘事物加以有力的和有创造性的研究的结果。拉丁教会是阿塔纳细阿（Athanasius）的弟子，同时也是他的忠实信徒”。但是，当东方和西方的分离一天天地扩大，操拉丁语的西罗马帝国开始生活在其自己的精神生活中时，它对东方的谦逊突然为东方理论所完全不熟悉的许多问题的议论所代替。“当希腊神学［弥尔曼：《拉丁基督教》（Latin Christianity）序，第５页］用更精致的技巧来为‘神格’（Godhead）和基督的性质下定义时”——“当无休止的争辩仍旧不断地延续，并从这陷于衰弱的社会中一个宗派跟着一个宗派传布出来时”——西方教会以非常的热诚投身于一类新的辩论中，这种辩论，从那时候起一直到现在，是包括在拉丁教会中的任何时候的任何人类所从来没有失去过兴趣的。“罪过”（Sin）的性质和它的可以由继承而转让——人所欠的债务以及其代替的偿还——“赎罪”（Atonement）的必要和能力——最重要的是“自由意志”和“神意”（Divine Providence）之间的显然互不相容——，这些是西方开始进行辩论的问题，并且辩论时象东方在讨论其比较特殊的信条的条款时同样的热烈。然则，在这个把希腊语各省从拉丁语各省分离开来的分界线的两边，为什么竟会存在这样显著不同的两类神学上问题？教会历史家说过，新的问题比曾把东方基督教扯得粉碎的那些问题更多“实际”，更少绝对理论，他们的这种解释，虽已接近答案，但就我所注意到的，他们中实在没有一个人完全达到了全部答案。我敢毫不踌躇地断言，这两个神学体系间的不同，主要是由于这样一个事实，就是神学理论由东方传到西方时，它是由希腊的形而上学的气氛移转到罗马法的气氛中。在这些争辩成为有压倒重要性以前的几个世纪中，西方罗马人的一切智力活动都完全花费在法律学上。他们都忙于把一套特殊的原则适用于生活情况可被安排的一切结合中。没有任何外来的工作或风尚曾把他们的注意力从这全神贯注的事情上转移开来，并且为了继续这样做，他�
