06年读书选集-第14章

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不满十四周岁这一主观要件，是否应该存在？把幼女是否自愿作为定罪依据，本质上是否给犯罪行为开了绿灯？　
　　就法学界而言，具有代表性的观点有两派：法理学界知名学者朱苏力解析并尖锐抨击了《批复》，刑法学界基本是“一边倒”的支持、赞成《批复》。前者以长文《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》（《法学》二○○三年第八期）为标识。主要观点是，这一批复的司法解释是错误的：它违背法理，违背保护十四岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度职能，这一解释还有越权违法的嫌疑。他的结论是，这种错误一方面来自对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性，另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视；而这背后，则反映了最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足。后者则以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》（《法学》二○○三年第十期）为代表。主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，因此，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。　

　　这里，我“以苏力的名义”为“学术”辩护，而非以“学术的名义”为“苏力”辩护，主要理由是，一方面，围绕高法《批复》的论争，苏力是论争中一方的代表，而论争的目的大致可归结为“为了”学术，因此，只能“借”这一具有标志性意义的事件，“借”苏力的名义为受到伤害的学术辩护；另一方面，虽然在我后面的讨论中，似乎涉及到为苏力“辩护”的内容，但这实在只是一种“借道”。我将此命名为“程序辩护”。就是通过《批复》论争所展现的外部形式、学术论争的程序等为切入点所做的辩护。　

　　辩护之前，先说两个基本的前提：第一，知名的法学学者，是我们这个社会在法律领域中的精英或专家；第二，法学家肩负的一个重要使命就是，他们应当既是先进法律理念的导引者，又应是不折不扣的实践者。基于以上这两个前提，再反观围绕《批复》这一学术论争我一直目之为师长或专家的双方，都“身陷”论争本身，没有完成他们肩负的使命，而且有意无意地破坏了学术最起码的规则：论争的方式、论争的标识性内容等。一个肩负导引者角色的法学家阶层，在一场论辩中尚且如此不遵守“游戏规则”，在纯学术的论争中带头毁弃学术论证最简单的范式，没有“程序保障”，我们还怎么指望普罗大众信仰法律，怎么指望官方对学者的研究给予很高的期许呢？　

　　那么，代表性的双方是以怎样的方式或者程序进行这场学术论争的呢？苏力发表《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》一文后，事实上将民间的话语学者化，并将民间对高法《批复》的质疑系统化。大抵由于苏力是知名学者，加上他尖锐、犀利的笔触，以及论题本身具有的普遍意义，论文一经发表，旋即造成了一次“地震”。刑法学界即以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》进行回应。一个学者发表一篇学术论文后，有不同观点的学者会以商榷的文章争鸣，这是习常的做法。但苏力该文发表后，居然引起刑法学界的共同“关注”：研讨会不但由国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心牵头，用“纪要”原话讲，而且“深受各方的关注，共有八十余人与会”，既有高铭暄等我国刑法学界的资深教授，也有赵秉志等中青年刑法学者，还有诸多新闻媒体的记者，以及中国人民大学法学院刑法专业博士、硕士研究生。可谓“盛况空前”。就在这一派繁荣的背后，我看到了学术的悲哀。因为，从“纪要”的字里行间，我看不到学术应有的本色。　

　　苏力曾在《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》（《中外法学》二○○三年第三期）中这样讲过：“我们一旦把某种价值某个规范当作不可置疑、不可讨论的或者是不予讨论或不予置疑的前提时，拒绝反思，拒绝将之同具体的生活世界联系起来，拒绝经验的考察，同时又要求其他人都遵循之际，其实就是把这种价值或规范意识形态化了，就是道德化了。因为意识形态的重要作用就是把一系列丰富的可能性都简单地予以排除，因为可以直接从一个被认为是天然正确的前提通过演绎获得一个似乎具有必然性的结论，不论有多少反向的证据，也拒绝予以重新反思；而因为道德的话语的特点就是只有善恶对错之分，没有讨论的余地。”与此相映成趣的是，茨威格在《异端的权利》中也讲：“因这精神总是从奴役状态下逃身出来，拒绝按照规定的方式思考，拒绝遵命变得肤浅苟安，拒绝听任强加的千篇一律永远留存下去。企图将神圣的多彩多姿，退化成一个共同的特征，武断地把人类分成黑与白，好与坏，绵羊与山羊，真正的信徒与异端邪说，忠心耿耿与心怀二意——依据的只是一个‘原则’，并且以强力当做唯一的后盾，这是何其愚蠢，何其徒劳。”　
那么，为何如此呢？茨威格在完成于一九三六年的《异端的权利》中认为：“事实上，人们太嫌怠懒，而对着晦涩难解的谜团和生命强加的责任，多半便渴望着由明确而普遍有效的秩序造就的机械世界，好免除他们的思考之劳。”　
用他这六十八年前的论断，反思当下我们这件不大不小的纯学术论争，竟然那么恰如其分。　

　　问题在于，“生活并不是都能齐整地装进我们的概念体系的。真实世界的法律运作并不是、而且在我看来永远不可能像教科书那样一板一眼的”（苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》）。因此，“每个国家，每个时代，每个能思的人，都需一再确定自由与权威的分野。因一旦缺乏权威，自由势必堕落为放纵，随之演化成混乱；而如若没有自由的调节，权威势必转变为暴政”（茨威格：《异端的权利》）。　

　　我曾在拙著《应用法学原理》自序中说，就社会整体文明而言，中国的发展尚需三个阶段：唯技术制度阶段，民主政治阶段，法治阶段。透过这件学术论争，我们看到的是，陈兴良等“为一个司法解释辩护”，听到的是，与会的八十余人，或资深教授或中青年学者一边倒的声音。没有人为学术辩护。苏力一人的声音因其尖锐而刺耳，几乎淹没在一片“维权”声浪里。用鲁迅先生的话讲，这是一种怎样的悲哀呢？看来，我们离真正的法治，还有一段相当长的路要走。因这中间，还横亘了太多的高山峻岭、险滩急流。　

　　萧伯纳说：“我也许算不上师长，只是一位告诉你方向的同路人。我指向前方，这前方不仅是你的，也是我的。”我们的法学，曾被人讥为幼稚的法学，它现在虽然已不再幼稚，但我们的身边，实在缺少这么虚怀若谷、亲切祥和的导师。有没有我们期待中的导师出现，无法预言。不用预言的是，二○○三年，这件不大不小围绕最高人民法院“关于奸淫幼女犯罪”司法解释的纯学术论争，将会在若干年后历史的回眸中，标刻中国的法治进程。
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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　□陈尧《读书》2006年第8期
　
　　　民主理论的复杂性之一，就是其概念和形态的差异化和多样化。自由主义民主在当代西方社会独占话语权并几乎终结了意识形态之争，而全球化的蔓延将自由主义民主渗透到全球每一个角落时，人类社会似乎进入了一个共识的时代。

　　民主是什么？我们这个时代需要什么样的民主？民主是否就是那种个人可以消极地享受公共权力提供的各种公共服务而同时仅仅在名义上保留对公共权力的制约？或者，民主已然成为一种消费品，在后工业时代社会大众将其客体化为一种普通必需品而变得日益熟视无睹？

　　显然，自由主义民主席卷全球并不是自由主义民主的胜利，而仅仅是自由主义民主意识形态的胜利。全球化只是将高度物质文明背后的（但不是必然的）自由主义民主意识形态输送到其他国家，却并没有将社会公共问题的解决方式输送到全球。自由主义民主是民主的一种形态，但民主并不仅仅是自由主义式的民主。自由主义民主是人类实现民主价值的诸多道路之一，人类历史上至少还存在着共和主义民主、保护型民主、发展型民主、社会主义民主、精英主义民主、多元主义民主、自治民主等形式。其中，参与式民主是民主理论的一个古老而又鲜活的话题。

　　在民主理想的传统中，参与一直居于核心的地位。古代雅典的直接民主建立在公民大会直接表决、全体参与的基础上，这种公民表决式的民主得到了许多人的赞赏，被认为既服从理性主义又服从经验主义的原则。但是，古代雅典城邦的民主制在人类政治历史上并不是常态，城邦政治是一个集宗教、政治和道德于一体的民主实验，但这种实验被证明并不长久，也是脆弱的。后古典时期的政治生活并无民主的容身之处，更没有参与的地位，相应地也就缺乏对民主本质的进一步思考。

　　近代以前社会的政治形态是以神圣的精英政治为特征。在工业化扩张和资本主义市场运动的力量推动下，政治形式不断发生变革，特别是政治参与的扩大塑造了现代民主政治。十六、十七世纪以来近代政治发展的历史，不管是从封建主义或绝对主义转变为代议制民主、从有限选举演进为竞争性的普选制，还是各种政治权利在内容和范围上的扩大，无不是以政治参与的扩大为内涵，从而建立起公民与政府之间的紧密联系。

　　近代参与民主理论家中最为卓越的代表无疑是卢梭，他在《社会契约论》中关于政治体系本质的理解对于参与民主理论的形成起到了奠基性的作用。卢梭的政治理论集中围绕政治决策过程中每个公民的个人参与而展开，在他的理论中，参与不仅仅是一套民主制度安排中的保护性附属物，它也对参与者产生一种心理效应，能够确保在政治制度运行和在这种制度下互动的个人的心理品质和态度之间具有连续的关联性。卢梭所指的“参与”是指参与决策过程，而且，同代议制政府理论一样，它是一种保护个人利益和确保好政府的方式。卢梭将自由的概念建立在参与活动的坚实基础上，他认为除非每个人通过参与过程“被迫”做出具有社会责任的行为，否则将不存在保障每个人自由的法律，即不存在公意或个人服从于自己的那种正义法则。个人实际上的自由以及他对自由的感受，通过决策过程中的参与而得到提高，因为参与赋予了他一定程度上对自己的生活和他周围的环境进行控制的能力，由此，卢梭也将参与看作能够提高个人自由价值，通过这一过程使个人成为自己的主人。从这个意义上讲，卢梭的参与民主思想与古代雅典的民主观念一脉相承。

　　但是，以参与为核心的民主理论并没有成为早期民主国家实践自由的指导，相反，这一思想由于其形式上激进的特点而被民主理论弃之一旁，直到20世纪中期。

　　在社会生活和政治生活中，参与思想一直广为流行，但在政治理论家所普遍接受的民主理论中却占有十分低微的地位。现代民主理论的一个重要特征是强调大众广泛参与的政治所具有的内在危险。这一特征有两个重要来源：一是20世纪初工业社会的巨大规模及其复杂性，特别是官僚组织形式的出现，引发了许多具有实证主义思维的政治学者对于古典意义上的民主的实现可能性产生了严重的怀疑；二是来源于自由主义民主理论对现实政治生活的忧虑，人们对20世纪一度盛行的极权制度的贻害持有高度的警惕。

　　过去的几十年中，在大多数西方国家进行的大规模的政治态度和行为的调查数据表明，大多数公民的政治行为所体现的一个显著特征是普遍缺乏对政治活动的兴趣。贝雷尔森在研究二战以后公民政治投票活动时观察到一个明显的悖论：当今社会中单个投票者已经无法满足政治理论家在建构民主政府制度时所提出的条件，即民主必须是以民众的普遍的参与为前提，但整个民主制度却生存下来并不断发展。我们的确可以看到，当代政治生活中只有少数公民对政治有着高度的参与和兴趣，大多数公民表现出冷漠和不感兴趣。有不少学者甚至认为人类社会已经处于一个反政治的时代。

　　这一结论符合了当代民主理论家对民主现象的观察。以熊彼特为代表的当代民主理论家看来，民主指的是在全国层次上的一种政治方法或一套制度安排。这种方法的核心就是领导者在定期的、自由的选举活动中通过竞争获得人民的选票。其中，对于民主而言选举是关键性的，因为主要是通过选举大多数人能够对他们的领导者施加控制。就大多数人而言，“参与”是指人民参加选举活动或广泛参加对决策者的选择。因此，在民主理论中参与的唯一的功能就是起到保护性的作用，保护个人免受当选领导者的独裁决定的影响，保护公民个人的私人利益。

　　尽管当代民主理论在政治理论家中间得到较为广泛的支持，但同时也受到了不少严厉的批评。批评者指出，当代民主理论虽然从不同角度强调了不同方面的民主，但是却忽视了社会政治生活中几个非常关键的问题：首先，当代精英主义民主对个人自由的压制。特别是日益庞大的官僚机构、政治活动的复杂性以及民主对私人生活的控制，严重扼杀了公民个人的积极性和创造性；其次，社会政治生活中普遍存在的不平等。这种不平等不仅包括资源占有上的不平等，还包括性别、种族、信息获得等方面的不平等；再次，对微观层次上民主的忽视。当代民主理论集中关注国家层面上的民主建构以及对古典民主学说的批驳，尽管也强调了民主的制度建设、社会条件等问题，但是忽视了公民个人的民主参与能力以及相应条件的培养。

　　正是在对当代民主理论怀有深刻的不满，二十世纪六十年代参与民主理论重新兴起，随即成为一种重要的民主理论流派。最初，参与民主理论主要集中于校园活动、学生运动、工作场所、社区管理以及与人们生活密切相关的政策领域，主要集中于社会民主领域，特别与工作场所的民主管理紧密联系起来，还没有上升到政治生活和国家层面。一九七0年，卡罗　尔﹒佩特曼的《参与和民主理论》一书的出版，才标志着参与民主政治理论的正式出现。

　　佩特曼的参与民主理论首先对以精英主义思想为核心民主理论的批评开始。她认为，以熊彼特、萨托利等为代表的精英主义理论家，运