书屋2001-12-第5章

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　　从法理的视角讲，“坦白从宽、抗拒从严”有悖于“任何人不得被强迫自证其罪”的司法原则和“人有不控告自己的自由”的司法理念，并且这一口号还有可能为刑讯逼供现象提供保护伞，为司法人员的刑讯逼供行为披上合法的外衣。实践证明，以获取口供、交代罪行为目的的“坦白从宽、抗拒从严”原则，在实际操作中极易滋生将程序虚置甚至不惜以刑讯逼供为代价逼取口供等现象。从这个意义讲，检讨“坦白从宽、抗拒从严”这一藐视天经地义的口号，熔铸“人有不控告自己的自由”这一现代诉讼理念，进而确立刑事诉讼的沉默权制度，对于从根本上有效遏制刑讯逼供理念屡禁不止现象具有积极意义。刑事诉讼意义上的沉默权，其实意味着权利与权力、个人尊严与公共权威的对峙状态，这种对峙可能带有一定的消极色彩，但对于保障人权尤其是处于相对弱势的犯罪嫌疑人的基本人权却具有不容忽视的现实意义。
　　五、依法治“X”
　　毋庸讳言，“依法治国”方略的确立的确是社会文明进步的重要标志。自从“依法治国”基本方略正式确立之后，“依法治市”、“依法治乡”、“依法治校”、“依法治厂”、“依法治路”、“依法治水”、“依法治教”、“依法治警”等等在媒体频频叫响，“依法治X”几乎成了一套就灵的格式化口号。近乎泛滥的“依法治X”口号其实是对“法治”这一概念进行急功近利的置换的结果。
　　一言以蔽之，“依法治X”的主旨其实就是“依法办事”，而“依法办事”仅仅只是“法治”概念的一个侧面。其次，“依法治X
　　”显然强调的主要是依法“治理”，而“治理”只是法治的技术性特质之一。诚然，法治确有“治理”之义，美国法学家富勒就将“法治”定义为“使人们的行为服从规则治理的事业”。不过“治理”仅仅是法治的一种工具性特征或技术性策略，倘若过于凸显这一特征并且对“治理”作狭隘的庸俗化的实用主义理解，就可能导致步入功利性极强的法律工具主义等法治的误区。另外，“依法治民”
　　乃是某些官员对“依法治X”津津乐道的潜台词，他们就希望
　　通过张扬“依法治X”这一迎合主流法律意识形态的强势话语的“语言暴力”使自己辖区的百姓服服帖帖，不闹事，不上访，不给自己的升迁之道设置障碍，“依法治X”其实蜕变为某些官员驯民的“教鞭”。法治的要义乃是指限制“官”的
　　公权力和保障“民”的私权利，“依法治民”的潜意识显然是对法治真谛的歪曲。综上所述，以“依法治X”取代“法治”显然有以偏概全之嫌，容易使法治进程步入误区。
　　此外，诸如容易导致对程序正义理念的扭曲和对犯罪嫌疑人诉讼权利的忽视的“从重从快”、有悖于司法之被动性理念的“送法上门”及“保驾护航”等可能使司法操作步入误区的口号，都颇值得认真反思。限于篇幅，我无意逐一进行疏理。
　　福柯对知识分子的角色定位是：“通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯，他们的行为方式；拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化。”诚哉斯言，这其实也是我撰写本文的初衷。我希望中国的法学界少一些非理性的口号式鼓噪，多一些冷静而成熟的批判性与建设性兼容的思考。

　　法官的思想

　　
　　？　丁国强
　　法官不仅是法律的具体操作者，同时也是法学理论的创造者和传播者。法官的智慧不仅仅体现在个案的裁判结果，更重要的是，他在审判的全过程中都能保持一个思维活力和思考张力。从这个意义上讲，法官显然不单纯是一个娴熟地运用法律的高手。适用法律不是一种技术，而是一种人文关怀。一个优秀的法官必须是一个睿智的法学家，一个富有怀疑精神的思想家，一个具有丰厚文化底蕴的学者。这就决定了法官的眼光、境界和视野必须高人一筹，法官对社会的认知和理解是建立在独立判断的基础之上的。法官不能急功近利，也不能人云亦云。虽然法律条文是有限的，但是法官所面对的现实生活却是无限精彩的，法官的工作决不仅仅是寻求法律与现实的简单对接，法官的价值在于，充分调动法理和思想，赋予审判实践以鲜活的法律精神。当然，法官是法律家，而不是学院里的法学家，两者的区别在于其理论思维和思想性，法官如果仅仅满足于个案的求证，人为地扼制法律理性，过多地依赖于经验和习惯，把自己当成一个法律工匠，把主要精力用在修修补补上，就很难超越自己，甚至还会陷入偏见和无知状态。
　　每一个具体案件的裁判都是抽象法律规则在具体事实中的适用和转换。这就要求法官同时要完成两种逻辑思考，一种是对法律事实的认识和判断，一种是对法律规则的价值追问。如果法官不能实现“形而上”与“形而下”两种思考和完美结合，就会出现思想的“空缺”，只能通过外在的才智资源来加以弥补。法官的思想不仅仅来源于法律与社会知识的积累，而且也离不开法官对公平与正义的本质性思考。一个没有思想的法官，很难会对社会正义怀有无比强烈的追求。法官的哲学具有非功利性，法官的目标不只是寻求纠纷的合理解决，一个高明的法官总是努力在技术操作中体现个人的价值理想和司法信念，因为法官的任务不是照搬照抄，更不是削足适履。
　　法律是一门艺术，需要长期的学习和实践，其中，重要的一条是培养崇尚思辨的理性品质。然而，我国法官的理论素养却先天不足，这不仅是由于学历水平和知识结构的限制，而且也与法官重实用轻思想、重技术性素质轻理论素质有关。我们的法官普遍缺少书生气，注重社会交往，忽视博览群书。大多数法官的思考只停留在自己所承办的案件上，不愿意进行“多余的思考”，更不肯无缘无故地进行玄思。固然，法官的职责就是依照法定程序组织审判活动，正确适用法律，裁判争议和纠纷，但这不仅是一个技术性问题，也是一个思想性问题。对于法官来说，掌握法律规则具有十分现实的意义。但是，如果没有丰富的哲学基础，法官的人格和行为就会出现非理性化、非道德化的倾向，法官的价值判断也会出现不稳定性。我们不仅要呼唤“知识型”法官，更期盼更多的“思想型”法官。法官的思想不同于学院式的哲学思考，他的思考离不开具体生动的审判实践。孔子说，道不远人，远人非道。法官这一职业的神圣性、崇高性，决定了法官必须拥有高尚的精神生活、健康的生活态度和情感。审判工作的特殊性要求法官不仅要具有法学专业的知识背景，同时，也要有两点做保证，一是丰富的社会阅历，二是善于思考和追问。否则，法律知识就会成为“死”东西了。
　　在价值多元化的今天，法官的思想也变得日趋复杂。由于法律信仰的缺失，许多法官尚未从内心确定“法律至上”的信念，在审判工作中常常会偏离法治思维。目前，社会对法官队伍整体素质偏低反映强烈，但关注点大多针对法官的业务能力和职业道德状况。这些都是一些底线要求。一名出色的法官不仅要严格自律、依法办案，同时还要积极探求法的终极目的和价值，形成根深蒂固、不可动摇的公平与正义的理念。司法权力具有公共性，法官通过审判以实现对公众的平等的法律保护，最终目的是为了保证公众稳定、和谐地生活，这是司法公正的根本价值体现。安格勒斯的《哲学辞典》认为，正义应包含以下几种价值内容：“（1）公平、应当；（2）正确的处理，应得的奖或罚；（3）正直应用公正原则或正当判断中的正确性和不偏不倚；（4）一个社会的美德（理想、价值和原则）的体现；（5）建立个人权利和他人（社会、公众、政府或个人）权利的和谐关系。”法官要想全面充分地体现这些价值理想，必须对人的问题进行深入思考，这种思考贯穿于法官运用法律处理纠纷的全过程。一个缺乏思想的法官，其对法律的解释和适用是随机的，不系统的，极容易受到外在功利的干扰。法官违法是克服成文法局限的有效途径，法官造法的过程实质上就是法官思想的过程，是对法律原则的反思与追问，也是对法律漏洞和立法缺陷的纠正和弥补。没有现成的法律条文，对于法官来说并不可怕，可怕的是法官没有思想。法官的权威不仅来自法律授权，而且来自法官法律正义这一价值目标的不懈追求。如果法院仅仅把裁决纠纷当作一门“技术活”，机械地获取案件事实，套用法律规范，就会不自觉地形成一种法律工具观，导致人文关怀的匮乏和法律理性的退化。各国在衡量法官素质时，除考察其专业知识水平和专业经验外，还把其思想品格作为一个重要的标准，如全美律师协会联邦司法委员会提出美国联邦法院对法官素质的考核应把握三个标准，即正直（integrity）、职业能力（professional
　　perence）和司法品格（judicial　temperament）。司法品格强调的就是法官独立思考、果断决断的能力以及对公正、正义等司法理念的内心坚持。
　　总之，法官的思想不是现实以外的遐想，大量的纠纷为法官思考提供了生动素材，法官只有从具体的个案中跳出来，以一种理论的态度反省法律、社会和人生，才能够真正领悟法律精神的本质，从而赋予审判活动浓重的理性化、人文化色彩。

　　谁的“天国”？

　　
　　？　傅国涌
　　1851年1月11日，37岁的广东人洪秀全在偏僻的广西金田村揭竿而起，自封天王，号称“太平天国”。两年后他杀进南京，直到1864年南京城破之前服毒自杀，席卷大半个中国几近十四年。
　　一百多年来，尤其是半个多世纪以来，洪秀全在中国始终是一个神话。直到2000年6月，潘旭澜先生的《太平杂说》出版之后这个神话才开始破灭。
　　孙中山先生出生于1866年，离太平天国失败仅仅两年，余波未息。他的家乡（广东香山）离洪秀全的家乡（广东花县）也相去不远，少时听过洪秀全的故事，在他幼小的心田里播下了反清的种子丝毫也没什么奇怪。
　　洪秀全死后十年（1874年）；出生于湖南的黄兴也曾谈起自己受到过太平天国的影响：“我革命的动机，是在少时阅读太平天国杂史而起。但是又看到太平天国自金田起义之后，起初他们的弟兄颇知共济，故能席卷湖广，开基金陵。不幸得很，后来因为他们弟兄有了私心，互争权势，自相残杀，以致功败垂成。我读史至此，不觉气愤腾胸，为之顿足三叹。”〔1〕
　　这两位民国的缔造者少时离“太平天国”覆灭不久，洪秀全毅然举旗反清的故事无疑给他们提供了一个现成的榜样。但洪秀全对他们的影响也仅限于反清这一点上。一个多世纪过去了，历史的真相终于逐渐浮出水面。潘旭澜先生经过几十年的思考，透过曾经的光环，拨开重重迷雾，终于回到现场，回到了真实的历史。他让我们发现一幕幕曾笼罩在神圣面纱之下的人间丑恶、荒淫、无耻、野蛮、残酷和迷信。
　　一
　　洪秀全屡试不第，图谋造反之前有过一个相当漫长的准备阶段。1844年5月他和惟一的同伴冯云山到广西山区宣传他的“拜上帝”，因为进展不快，生活艰苦，仅仅几个月他就没有耐心而离开了。三年后，等到冯云山历经艰辛在紫荆山站住了脚跟，他又跑去大张旗鼓地蛮干，使得拜上帝会迅速陷入险境，这个时候他却躲起来了。得知冯云山等被捕的消息之后，他这个教主则以找两广总督救人的借口仓皇逃离广西。冯被其他信徒救出来后，他才于1849年重返紫荆山。这是1851年以前的那个洪秀全，如果不是善于相术的冯云山刻意造神，要把他造成一个人间神，作为造反的旗号，以后的一切也许就不可能发生。
　　1851年洪秀全在金田村起兵没几天，连一个县城都还没占到，立足未稳，就迫不及待自封“天王”。才打进小城永安，在强敌围困之时就大封诸王，并向全军下诏，封官许愿。从广西一路杀出来，凡攻占一地，来不及逃走的青壮年一律被胁迫参军，否则斩首。刑罚也极为严酷，斩首之外有五马分尸，最恐怖的是“点天灯”。
　　所以进南京前他的队伍一下子从数万人变成了十多万人。打进南京这个六朝古都，他们喜出望外，一方面大兴土木，营建极少数人荒淫无度的安乐窝，一方面把南京变成一个大军营，男女一概分成男行女行，夫妻不能同居（男女隔离制度实行了两年），军民不得有私有财产，废止正常的商业，实行供给制等。说是“天堂”，其实是“坟墓”，说是人间天国，不过是人间地狱罢了。
　　洪秀全还没有公开造反时，就有妻妾十余人。永安突围时，就增加到三十六人，建都南京以后，更是大肆选美，豪华壮丽的天王府里美女如云，据他儿子在供词中说他有妻妾八十八人（也有说一百零
　　八人），还有宫女一千多人，专供他一人享乐。所以他只能用数字来编号，如第三十妻、第八十一妻等等。从此，只有四十岁的洪秀全再也足不出户了（也因此才逐渐大权旁落），直到1964年自杀之前，他一共只出过几次天王府。其荒淫无耻的程度与列朝列代的帝王相比都有过之而无不及。潘旭澜先生说通过现今的暴发户可以窥见洪、杨当年的心思，此语不差。小农打天下、坐天下的目的，阿Q就明白说出来了，无非是“吴妈”、钢丝床等，也就是女人、财帛、富贵荣华也。这样的“天国”，到底是谁的“天国”，不是昭然若揭了吗？
　　1853年洪秀全进南京，恐怕仅次于1938年日本人的南京大屠杀。凡满清官员、满族百姓、知识分子、僧尼道士、商人，不分男女老幼统统杀头，许多人不堪凌辱被杀，就举家自杀，整个南京城一片血腥。历代古都的文物古迹被严重毁坏，诸子百家、历代书籍都遭禁止、焚毁，比秦始皇还要彻底。这不仅是对生命的屠戮，也是对文化与文明的毁灭。
　　发生在1856年的一幕幕血腥屠杀，说是“杨韦内讧”；其实更是“洪杨内讧”。这场影响“太平天国”命运至深的自相残杀，起因于东王杨秀清觊觎“神器”，逼洪秀全封他父子为“万岁”。
　　洪密令北王韦昌辉连夜从前线带兵回京，血洗东王府，杀了东王部下将士两万多人，秦淮河的水都被染红。翼王石达开是诸王中最有远见、最能干的一个，被曾国藩他们认为最厉害的对手。他回京指责韦昌辉杀虐太重，韦“在洪密令或示意之下”又要杀石，石连夜缒城逃脱，一家老小全被杀光｀。石达开兴师问罪，洪又下令杀了韦及亲信二百人。从此，“太平天国”就开始由盛转衰，朝末路走去。
　　1863年12月，在面临覆灭时，洪秀全断然否决了李秀成“让城别走”的苦求，死也不愿离开他的“小天堂”、安乐窝；并痛斥、诅咒李秀成：“朕铁桶江山，尔不扶，有人扶。尔说无兵，朕的天兵多过于水。”南京被重重围困，城中即将断粮，他号召军民以“甘露”（百草）为食。城破之前他在绝望中服毒自尽，没有与太平天国共存亡。城破之后，一个二三十万人口的大都市只剩下万把人