23-第1章

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第二十三章
如今在美国究竟谁歧视谁？
——加州大学董事会诉巴基案（1978）
　
西风吹，摇滚擂，如今在美国究竟谁歧视谁？
可能有人会说：这个问题难道还值得一提吗？自然是白人歧视黑人和其他少数民族。可是，很多美国白人认为，如果依照美国政府颁布和推行的“肯定性行动”（Ａｆｆｉｒｍａｔｉｖｅ　Ａｃｔｉｏｎ）政策，如今在美国社会中遭受种族歧视之害的实际上是白人。这个涉及到“逆向歧视”（Ｒｅｖｅｒｓｅ　Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ）的复杂问题，正是曾轰动美国朝野的加利福尼亚州大学董事会诉贝基一案（Ｒｅｇｅｎｔｓ　ｏｆ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ　ｖ。Ｂａｋｋｅ，１９７８）的缘起。
　
一、屡试不中的白人高材生
艾伦·贝基（Ａｌｌａｎ　Ｂａｋｋｅ）１９４１年生于美国佛罗里达州，其祖辈是来自北欧挪威的移民，父亲在邮局当差，母亲是小学教师。贝基从小勤奋好学，成绩出类拔萃，曾进入过全美中学生荣誉奖学金竞赛的决赛。１９５９年他考入明尼苏达大学，主修机械工程。大学期间，他的平均积分成绩（ＧＰＡ）为３。５１。
大学毕业后，贝基投笔从戎，入美国海军陆战队服役，参加了越南战争。在炮火连天的战场上，他沉着机敏、作战勇敢，为此在四年的军旅生涯中连升数级，晋升为上尉军官。海军陆战队是越战期间美军伤亡率最高的军种，贝基因所在部队也不例外。面对战友死伤的痛苦，艾伦·贝基初步萌发了当一名医生的志向。
１９６７年退役后，贝基在美国宇航局（ＮＡＳＡ）设在加州斯坦福大学附近的一个高级研究中心当了一名工程师。在中心期间，由宇航局资助，贝基考入斯坦福大学继续深造，获得机械工程硕士学位。然而，随着年龄的增长，贝基逐渐意识到，自己今生的最大愿望是成为一名救死扶伤的医生。于是，在工作之余他苦读医学院预科课程，并着手复习准备医学院入学考试（ＭＣＡＴ）。
谁都知道，美国的医生和律师不是那么好当的。首先，著名医学院和法学院的学费极为昂贵。而且，因学生毕业后收入较高，所以医学院和法学院基本上不提供奖学金。其次，著名医学院和法学院都有极低的录取率和白热化的竞争，考生的淘汰率和竞争的残酷性，在某种程度上超过了中国大陆的高考。以加州大学戴维斯分校医学院为例，该院１９７３年度只录取１００名学生，但申请人总数却高达２４６４人。
可是，贝基却恰好选中了加州大学戴维斯分校医学院作为重点报考院校之一，其原因，可用加州居民评价本州大学的俏皮话来解释：“如果你小子成绩好，你爹趁钱，念斯坦福大学；如果你小子成绩好，你爹没钱，念加州大学；如果你小子成绩糟，你爹趁钱，念南加州大学；如果你小子成绩糟，你爹没钱，念社区大学。”这其中的秘诀是，由加州大学董事会管理的柏克利、洛杉矶、圣地亚哥、戴维斯等大学分校虽然名列全美著名学府之榜，但与哈佛、耶鲁、普林斯顿、斯坦福等私立名校不同，加州大学所属分校全都是公立大学。因公立大学有联邦、州政府的资助和补贴，所以学费比那些私立名牌大学要便宜得多。另外，像贝基这样已在加州居住两年以上、依法交纳州税的居民，还会享受到本州学生大幅度减免学费的特殊待遇。
以优秀成绩结束医学院预科课程后，贝基在医学院入学考试中再传捷报。在科学知识部份，他的正确率为９７％；在语言能力部份，他的正确率为９６％；在数学部份，他的正确率为９４％。１９７２年底，踌躇满志的贝基向加州大学戴维斯分校医学院正式提出了１９７３年度入学申请。没想到，加州大学却给志在必得的艾伦·贝基吃了闭门羹。
照常理，以贝基的ＧＰＡ和ＭＣＡＴ成绩、斯坦福大学硕士学历以及综合素质，他应当是一个很有竞争力的申请人。贝基起初以为，自己名落孙山的原因可能是因年龄已超过了３０岁。但是，贝基后来却从戴维斯分校学生事务办公室打探出了一个令他大吃一惊的内幕。原来，在医学院当年１００名的录取名额中，有１６个特别名额专门分配给了黑人等少数民族学生。更令人吃惊的是，在被录取的１６名少数民族学生中，绝大多数人的ＧＰＡ和ＭＣＡＴ成绩远远不如自己。
贝基得知设置录取定额和不同的录取标准的内幕之后非常恼火，他奋笔疾书，给戴维斯分校录取办公室写了一封颇有政策水平的抱怨信。信中写道：“为了满足未来医疗健康事业的要求，医学界需要最有能力和最有献身精神的人才。我意识到，设置少数族裔录取定额是为了补偿以往种族歧视的恶果，但是，这种照顾少数民族的措施实际上又开创了新的种族偏见。这不是一个公正的解决办法。”
一通抱怨之后，１９７３年底贝基向加州大学戴维斯分校医学院提出了１９７４年度的入学申请。然而，贝基最后得到的回复仍然是一剂不予录取的苦药。
该做的全都做了，却死活进不了医学院，原因竟然是肤色不够黑！贝基从小在宣扬“白人优越”的社会中长大，这辈子还是第一次碰到这种“颠倒黑白”的怪事。中国人遇到冤屈不平之事可能会想到揍那个狗娘养的，美国人遇到冤屈不平之事第一个念头就是诉那个狗娘养的。艾伦·贝基当然也不例外，他一张状纸把加州大学告到了地方法院，控告加州大学搞逆向种族歧视，违反了民权法和美国宪法第１４修正案关于对公民平等法律保护的条款。
１９７５年，地方法院对贝基案做出一项对双方各打５０大板的判决：法官虽然判决加州大学设立的录取定额制度违法，但并未判决戴维斯分校医学院应当录取刺儿头贝基。结果控辩双方都不满意，继续向加州最高法院上诉。
１９７６年，加州最高法院判加州大学败诉。加州大学董事会当然不会服气，遂聘请曾在水们事件调查案中出任特别检察官的哈佛大学教授考克斯（ＡｒｃｈｉｂａｌｄＣｏｘ）为律师，于１９７８年把官司打到了联邦最高法院。
　
二、左右为难的最高法院
在一向标榜机会均等、公平竞争的美国社会，加州大学戴维斯分校医学院为何会为少数族裔申请人保留１６个特别录取名额呢？说起来，这个特殊的照顾措施实际上与美国政府颁布和推行的“肯定性行动”政策直接有关。
“肯定性行动”这个名词最早源自肯尼迪总统１９６１年签署的总统第１０９２５号行政命令。这个行政命令要求政府合同承包商采取肯定性行动，为少数族裔提供更多的工作机会，不得有种族、信仰、肤色、祖籍的歧视。约翰逊总统执政期间，联邦政府和国会陆续颁布了一系列包含范围更为广泛的“肯定性行动”法案，又称为平等权益法案。简而言之，“肯定性行动”政策实际上是一项在１９６４年《民权法》基础上发展起来的平等权益措施和法案，目的是帮助在美国历史上长期受到歧视的少数民族和妇女更快地改变在政治、经济、教育和社会等方面的劣势地位。具体地说，就是在升学、就业、晋升、颁发奖学金以及接受政府贷款和分配政府合同时，在竞争能力和资格基本相同或相近的情况下，黑人、印地安人、拉美裔和亚裔以及妇女有被优先录取、录用、晋升或优先得到贷款和政府合同的权利。
１９６９年，保守的共和党总统尼克松入主白宫，但他在推动“肯定性行动”政策方面的新措施却令人刮目相看。后来曾在里根政府担任国务卿要职的舒尔茨当年被尼克松总统任命为劳工部长，此公在劳工部长任内开创了后来引起极大争议的硬性定额制度。根据联邦劳工部的规定，公立大学在招生时必须招收一定比例的少数民族和女性学生，政府部门必须雇佣一定比例的少数民族和女性职员，一定比例的政府商务或工程合同应当优先给予少数民族或女性投标人。此外，凡是接受联邦政府资助以及所有与政府签订商务或工程合同的私营企业或私立大学，都必须提交一份“肯定性行动”计划，说明该企业或大学现有少数族裔雇员数量以及打算在多长时间内使少数民族雇员达到一定比例，否则资助和合同免谈。从７０年代中期起，“肯定性行动”政策的照顾范围又逐渐扩大到残疾人和退伍军人。
在民权运动声势浩大的６０年代，“肯定性行动”政策得到了全美大多数高等院校的积极响应。美国大学校园历来是自由化和激进化的大本营，而加州大学在６０年代反越战、争平权的学生运动中是全美高等院校中闹得最凶的大学之一。在此背景下，戴维斯分校为了纠正种族歧视造成的危害和以往对少数族裔的不公正待遇，增加医学院学生的多元性，为少数族裔树立刻苦学习、奋斗成材的榜样，特别设立了优惠和照顾少数族裔申请人的录取定额制度，结果引发了贝基诉讼案。
加州大学诉贝基一案实际上给美国最高法院出了一个极为棘手的大难题。原因很简单，这个事关联邦政府“肯定性行动”政策是否违宪的重大诉讼案并不是一个单纯的法律问题，而是一个高度复杂的政治问题。种族矛盾历来是美国政治中的定时炸弹，稍不留神就会在社会中心爆炸，引发空前严重的社会动乱。在中国社会，重大司法问题通常集中地表现为政治问题，但在美国社会，诚如法国政治学家托克维尔所言，任何政治问题最终都会演变成司法问题。美国社会中这种政治问题司法化的特殊国情，让美国最高法院大法官们伤透了脑筋。
在美国宪政史上，曾有过最高法院试图用法律手段解决政治问题结果却引发政治灾难和社会动乱的前例，其中最著名的例子就是南北战争前的的斯科特诉桑弗特一案（Ｓｃｏｔｔ　ｖ。Ｓａｎｄｆｏｒｄ，１８５７）。当时，最高法院做出了偏向南方奴隶制的裁决，判决黑奴不是美国公民，并使国会已通过的旨在限制奴隶制扩张的“密苏里妥协”法案因违宪而被取消。尽管从单纯法律的角度看最高法院对斯科特案的判决无可厚非，但若从政治角度看，这一判决激化了本来已尖锐对立的南北争执，堵塞了以和平手段解决南方奴隶制问题的道路，坚定了南方各州依照宪法惯例捍卫奴隶制的决心，使北方和林肯总统处于“违法乱纪”的被动地位，对南北战争的爆发起到了推波助澜的恶劣作用，使美国陷入了一场无法避免的南北大战。斯科特案一向被美国学者认为是最高法院历史上最糟糕的判例。前车之鉴，使美国最高法院在审理这类“政治案”时，不得不小心翼翼，如临深渊，如履薄冰。
在贝基案之前，一位名叫马科·德夫尼斯（Ｍａｒｃｏ　Ｄｅｆｕｎｉｓ）的白人学生早在１９７１年就已向“肯定性行动”政策发难。这位白人学生的法学院入学考试（ＬＳＡＴ）成绩比已被华盛顿大学法学院录取的大多数少数族裔申请人高得多，但却连续两年未被录取。一气之下，他便向地方法院控告华盛顿大学。地方法院于１９７１年判决华盛顿大学败诉，德夫尼斯遂如愿地进入法学院学习。但华盛顿大学不服判决，继续上诉，于１９７４年初把官司打到了最高法院。可是，出乎人们意料之外的是，１９７４年２月，最高法院以德夫尼斯当年５月就将从法学院毕业，审理这种“问题已过时”的案子（Ｍｏｏｔ　Ｃａｓｅ）毫无法律意义为由，回避对德夫尼斯案（Ｄｅｆｕｎｉｓ　ｖ。Ｏｄｅｇａａｒｄ，１９７４）做出司法裁决。其实，最高法院是找了个借口故意躲避这种令人头疼的政治难题，使支持和反对“肯定性行动”政策的两派人士大为失望。
可是，躲得了初一躲不了十五，几年后贝基案又打上门来，硬逼着左右为难的最高法院给个明确说法。美国朝野上下拭目以待，且看最高法院将如何对贝基案进行裁决。
１９７８年６月，在美国朝野众目睽睽之下，最高法院以５比４一票之差对贝基案做出了一个在美国宪政史上非常罕见的双重判决（Ｄｏｕｂｌｅ　Ｄｅｃｉｓｉｏｎ）。由鲍威尔（Ｌｅｗｉｓ　Ｐｏｗｅｌｌ）大法官主持宣读的判决书包括两个部份：第一部份判决加州大学设立的录取定额制度违法，加州大学医学院必须录取艾伦·贝基；第二部份判决加州大学有权实行一些使学生来源和校园学术环境多元化的特殊政策，在录取新生时可以把种族作为一个因素来考虑，但不能把种族作为惟一因素。
这样，最高法院一方面判决加州大学依照“肯定性行动”政策设立的录取定额制度违法，一方面又规定可以将种族作为考虑升学申请的一个因素，实际上又反过来支持了“肯定性行动”政策。这个极为圆滑的双重判决，使坚决支持和激烈反对“肯定性行动”政策的两派人士如坠云雾、无所是从。最高法院的判决虽然是法律决定，但对政治后果的慎重考虑显然对个别大法官的判决产生了相当重要的影响。
　
三、从体制性歧视到“肯定性行动”
在美国这样一个白人占多数和白人男性占据统治地位的社会，在升学和就业这两个对每一位美国人一生命运具有至关重要影响的问题上，由美国总统和联邦政府出面颁布和推行一系列优惠和照顾黑人等少数民族的特殊政策和法案，绝不是偶然的。
美国是一个由２００多个不同的种族、族裔、民族血统和文化传统组成的移民国家，号称是世界民族的大熔炉。但是，在美国历史上，“民族大熔炉”的神话主要是对白人移民而言，而少数民族（主要是印第安人、黑人和亚裔等所谓“有色人种”）的美国经历却充满了痛苦和辛酸。美国开国元勋在《独立宣言》中提出的“人人生而平等”的口号，准确地说只是“所有白人生而平等”。早期美国经济的发展和繁荣，伴随着对缺乏自卫能力的印第安土著居民的野蛮屠杀，更交织着对黑人奴隶的残酷奴役。这些历史悲剧制造了延续至今的种族矛盾和种族仇恨。
１９世纪６０年代的南北战争摧毁了南方奴隶制，使被奴役长达两个世纪之久的黑奴成为自由人。北方的共和党人挟内战胜利之势，在重建时期（１８６５—１８７２年，指联邦政府直接控制南方叛乱各州期间）连着通过了三项宪法修正案（第１３、１４和１５条），试图从宪法上废除奴隶制，给予黑人公民权，并规定联邦政府有责任保护公民权利。但是，重建结束后，南方各州利用美国联邦制民主体制的独特性以及白人政治、经济和文化力量强大的优势，以合法的民主程序通过了一系列种族隔离和歧视的法律，继续剥夺黑人权利。１８９６年，美国最高法院在普莱西诉弗格森案（Ｐｌｅｓｓｙ　ｖ。Ｆｅｒｇｕｓｏｎ，１８９６）的判决中，以“隔离但平等”（ｓｅｐａｒａｔｅ　ｂｕｔ　ｅｑｕａｌ）为由承认了南方种族隔离制度的合宪性，使黑人在南北战争之后又遭受了长达一个世纪的体制性歧视和迫害。
２０世纪５０年代后，废除种族隔离制度和确立社会公正的呼声日益高涨。１９５４年，在布朗诉教委一案（Ｂｒｏｗｎ　ｖ。Ｂｏａｒｄ　ｏｆ　Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｔｏｐｅｋａ，１９５４）的裁决中，美国最高法院终于推翻了“隔离但平等”原则，判决南方州种族隔离的教育