论法的精神-第12章
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而不以为然吗？
与日本人有过交往的人谈及日本人的教育问题时告诉我们，对待日本儿童应该温柔些，因为他们对待惩罚是相当强硬的；这些人又告诫我们，对待日本的奴隶不应该过于粗暴，因为如果那样他们会立即起来自卫。由此能否联想到他们在家庭事务中具有同样的性格？也极易联想到他们是以何种精神去处理国家的政治和民事中的事物吧！
明智的立法者则应该尽其所能，通过恰当的奖惩方式，通过与日本人上述性格相适应的哲学观念、道德和宗教箴规，通过荣誉法规的公正运用，通过羞辱性的刑罚，通过长时期的幸福和太平盛世的休身养息教育人民。另外，如果立法者惟恐人民的精神世界已经习惯于只有酷刑才能约束自我，较为轻微的刑罚已经无损痛痒的话，立法者则应采取一种缄默的方针，这样可以在潜移默化之间行事，首先在可以宽赦的特殊案例中减轻其刑罚，直到所有案件的刑罚的程度得到调整为止。
但是这些方法并不被专制主义者所了解；他们不会走这些道路，他们只会以个人的意志滥施权力。在日本专制主义者无所不用其极，专制主义倾向已经超过了本身的残忍。
某些人的心灵无时无处都充满着暴虐，并且变得更加残忍；只有用更为残暴的方式才能驾驭那些暴戾不堪的灵魂。
这就是日本法律的根源所在。这就是日本法律的精神实质。然而，这些法律的残暴甚于它们所具有的力量。日本的法律曾成功地摧毁了基督教；但是它骇人听闻的强权却反而证实了它的脆弱性。这些法律试图建立一个良好的政体的同时，也恰好更为明显地暴露了它的软弱。
我们应该读一下天皇与大老在都城会晤的记载。在那座城里被无赖们窒息而死或刺杀身亡的人多得令人难以置信；每天都能看到暴徒们劫持男女青年，随后，当夜深人静之时又将他们遗弃在野外。他们被赤身裸体的封在麻袋里，为的是不让他们辨别曾经走过那一条路；暴徒抢掠所有想抢夺的东西；他们刺破马肚子，使骑者坠马；他们推翻四轮马车，为的是抢劫车里妇女们的衣饰。荷兰人在被告诫不要在露台上过夜，以免遭到凶杀之后，都悻悻地离开露台……
我能很快举出另一个实例。有一个日本天皇沉溺于荒淫的逸乐之中，却不娶妻室，这样便有绝嗣的危险。于是大老送给他两个绝色少女。为了表示对大老的尊重，他就娶了其中的一个为妻，但却从不和她在一起。他的乳母叫人在帝国上下寻来最美丽的女子，但他对此却无动于衷。最终是一位武器匠人的女儿打动了他的心，于是，他决定娶她为妻，而后生下一子。宫廷中的贵妇们对出身如此卑贱的女人反而比她们受到宠爱而气恼至极，于是将小孩扼死。这一罪行曾被隐瞒着，不让天皇知道，否则会使更多的人流血。因此，过于严酷的法律，反而会阻碍法律的实施。当刑罚残酷无度时，则常常被人们放弃施行。
第十四节
罗马元老院的精神
在阿基利乌斯·格拉布利欧以及毕荪执政时期，为了防止阴谋诡计的滋生，制定了阿基利法 ＇8＇ 。狄欧曾说过，元老院促使执政官们提出此项法律，因为护民官哥尼利乌斯曾决心设立令人恐怖的刑罚对付这种犯罪，人民也有同样强烈的倾向。元老院认为严刑固然可以使人心产生恐惧，然而同时也会产生另一种后果，既无人前去指控犯罪，也没有人敢判罪。而如果设立适中的刑罚，就会有指控者和审判官。
第十五节
罗马法律中关于刑罚的规定
当我发现罗马人的作为证实了我的观点时，更加坚定了我的看法。当我看到伟大的罗马人民随着政治法规的变革而相应地更改其民事法规时，我相信刑罚和政体的性质有着必然的相互联系。
对于一个由逃亡者、奴隶以及匪帮组合而成的民族而言，皇家法律是极其严厉的。依照共和国的精神，十大执政官就不应该把这些法律列入《十二铜表法》内；但是那些醉心于暴政的人们是不会追随共和国的精神的。
阿尔巴的独裁者梅蒂乌斯·苏腓蒂乌斯被杜露斯·霍斯蒂利乌斯处以双车裂尸的刑罚。狄特·李维指出，这是罗马人第一次也是最后一次丧失人道的刑罚。然而他却错了，因为《十二铜表法》里充满着极残酷的条款 ＇9＇ 。
十大执政官们的意图，在对诽谤者和诗人处以极刑的行为中，表露得再清楚不过了。这是与共和国的精神相悖的。共和国的人民喜欢看到大人物们受到羞辱。然而试图毁灭自由的人是惧怕那些能够召唤自由精神的著作问世的 ＇10＇ 。
在十大执政官被驱逐之后，几乎所有的确定这些刑罚的法律都被废除了。这些规定并不是特意废除的，而是由鲍尔西法所规定的，此法中规定对罗马的公民不得处以死刑，所以旧法便不再适用了。
狄特·李维在论述罗马人时曾说，从来没有人比罗马人更喜欢宽松的刑罚了；他所说的正是这一时代的情形。
在罗马除了施行宽松的刑罚之外，被告还有在被宣判前离开本国的权利，由此可以得出这样的结论，即罗马人遵循的正是我所提及的符合共和国性质的精神。
将暴政、无政府状态和自由混为一谈的苏拉制定了哥尼利法。他制定的法规似乎只是为了创立罪名而定。因此他把不计其数的行为都列入谋杀罪之列，在他看来杀人犯比比皆是；而且极其惯用的一种做法，就是在公民的生活道路上，设置陷阱，播种荆棘，挖掘鸿沟。
几乎所有的苏拉的法律中都只提及准死 ＇11＇ 或流放等刑罚。恺撒又在此法中加入了没收财产的处罚，这是因为如果富人在被流放期间仍然保留其财产的话，他们还将更加有恃无恐地犯罪了。
皇帝们建立了一个军政府，然而不久他们便发现这种政府对于君主和人民都是同样可怕；于是，君主们试图使这个政府变得更温和些；他们认为需要设立品爵制，并且对于人们获得的品爵给予应有的尊重。
政府以此稍微接近了君主政体；刑罚也被分为三类，即：对待国家的“重要人物”量刑是相当宽容的；对待“品级较低的人”刑罚就较为严厉；而涉及到“身份卑微的人”的量刑标准时，刑罚就更为严酷了。
残暴而愚蠢的玛克西米努斯本应使军政府变得更为温和些，但是他却激怒了军政府。据加比多利努斯说，元老院获悉，有些人被钉死在十字架上，有些人被抛给野兽吞噬，有些人被包裹在刚屠宰的野兽皮内，完全不顾他们的品爵高低。军政府似乎是在执行军事纪律。它宣称要以此为范例去整饬民政事务。
在我所著的《罗马盛衰原因论》中，可以找到君士坦丁是怎样把军事专制主义演变为一个军事兼民政的专制主义国家，从而接近了君主政体，人们能够追溯这个国家历次各种革命的踪迹，便能看到在这些革命中政体是怎样经历从严酷到松弛，再由麻木不仁演变到对犯罪不加惩治的全过程。
第十六节
罪与刑之间的恰当比例
刑罚的轻重程度的相互协调是至关重要的，因为防范重度犯罪要优于防范轻度犯罪，防止破坏社会秩序的犯罪应该多于防止对社会危害较少的犯罪。
“一个自称是君士坦丁·杜甲斯的骗子在君土坦丁堡煽动了一次大暴动。他被捕并被处以鞭笞刑。但是当他告发了一些有地位的人物后，却被当做诬告者被判处了火刑。”对叛国罪和诬告罪如此量刑是极为罕见的。
这不由使人想起英国国王查理二世的一句话。他在路上看见一个人被套上枷锁示众，便询问此人为何被套上枷锁。人们回答他说：“陛下，他曾经写文章诽滂陛下的大臣们。”国王说：“愚蠢的家伙！他为什么不写文章诽谤我？如果那样的话，大臣们就不会拿他怎么样了。”
“七十人集团阴谋反对巴吉尔皇帝，皇帝命令鞭打他们，用火烧他们的头发和胡须。有一天，一只牡鹿的角勾住了皇帝的腰带，有一位随从拔剑割断了腰带救了他。他却命令斩下这位随从的头，他说，因为这个人曾经向他的君主拔出过宝剑。”谁能够想象同一个君主竟能作出这样两种谬之千里的裁决呢？
在我们的国家里，如果有一个人在大庭广众之中抢劫，另一个人既行劫又杀人的话，被处以同样的刑罚，必定是一个极其错误的判决。为了公共利益的安全，刑罚的轻重程度的区别是必须的，这是显而易见的道理。
在中国，抢劫并又杀人者会被处以凌迟，对于其他抢劫罪则不然。因为有了这样的区别，所以在中国抢劫者不常杀人。
在俄罗斯，抢劫和杀人罪的刑罚是同样的，所以抢劫者常常也杀人灭口。罪犯们说，“死人是什么也不会说的。”
当刑罚没有任何区别时，就应该在获得赦免的程度上有所区别。在英国，抢劫者从来不杀人，因为抢劫者有被减刑，流放到殖民地去的可能；但是如果杀人的话，便没有这种希望了。
刑罚的赦免条文在政治宽和的国家有着极强的调节作用的。掌握赦免权的君主如果谨慎使用这种权力的话，会产生良好的效果。专制政体的原则对人不宽容，也就不为人们所宽容，因此也就没有这些优越性。
第十七节
拷问
因为人类是邪恶的，所以法律不得不假定人类比实际的状况要好。因此，在惩处所有罪犯时，有两个证人的证词就足够了。法律信赖证人，可以认为他们说的都是事实。因此，依据婚姻关系孕育而生的子女都被认为是合法的，法律信任母亲，可以把母亲视为贞洁的化身。然而对罪犯施行拷问则与上述特殊的情形不同了。今天我们能够看到有一个治理良好的国家 ＇12＇ 摈弃了这种做法，却没有产生什么不便。所以，可以得出结论，拷问本身就性质而言是没有必要的 ＇13＇ 。
已经有许多聪明而才华横溢的人们著述反对这种做法，所以我就不敢妄加评论了。我要说的是，拷问也许适合专制国家，因为凡是能够引起恐惧的任何东西都会成为专制政体最有力的原动力。我要说的是，在希腊和罗马的奴隶们……然而我听到大自然的声响在呼唤着反对我 ＇14＇ 。
第十八节
罚金与肉刑
我们的日耳曼祖先们只准许罚金，而不允许其他的刑罚。这些好战而崇尚自由的人们认为，只有手执武器时才应该流血。而日本人则恰恰相反，他们反对罚金，他们借口说，有钱的人会以此来逃避惩处。但是有钱人难道不怕失去他们的财产吗？罚金不能按照财产数目的比例予以处罚吗？另外在罚金之外不再追加某种耻辱吗？
一个称职的立法者应该是不偏不倚的。他并不总是推崇罚金方式，也不总是赞成使用肉刑。
第十九节
同等报复 ＇15＇ 的刑律
专制国家喜好简单的法律，所以大量使用同等报复的法律 ＇16＇ 。政治宽和的国家有时也允许使用这种法律。但是有不同之处：前者予以严格执行，后者总是在其中加进某些和缓的方法。
《十二铜表法》中采用两种和缓的方式：除非无法抚慰被害人，不轻易判处同等报复刑 ＇17＇ ；另一种则是在定罪之后，罪犯可以支付损害赔偿金，这样，肉刑事实上变成了罚金方式。
第二十节
子罪作父
在中国，子女犯罪，父亲是要受到处罚的。秘鲁也有同样的做法。这种做法源于专制主义思想。
人们认为在中国之所以子罪作父，是因为人们不曾使用由大自然建立，被法律再度提升的父权。然而这种观点并没有多少实际意义。子罪作父这一事实证明“荣誉”在中国几乎不存在。在我们的国家里，无论是父亲由于子女的缘故被判罪，还是子女由于父亲的罪过被治罪 ＇18＇ ，彼此都会感受羞辱，其严厉程度如同在中国被判处死刑一样。
第二十一节
君主的仁慈
仁慈是君主的特性所在。在共和国里，品德就是原则，仁慈并不是必需的。在被恐怖笼罩的专制国家里，仁慈是极为罕见的，因为对于国内的大人物往往采取严厉的防范措施加以遏制。在君主国里，仁慈较为必要，因为这类国家是运用荣誉加以治理的，而荣誉所要求的某些要素正是法律所禁止的。在这类国家里，羞辱便无疑相当于某种刑罚，甚至裁判的某种形式就是刑罚。在那里，羞辱来自社会的各个层面，从而形成了刑法的某些特殊种类。
在君主国里，对犯罪严厉的惩处体现在失宠，以及意想中的财产、信用、习惯、享受的丧失，对于大人物而言，已经是极为严厉的处罚了，所以酷刑对于他们已经没有必要了。酷刑只会使臣民丧失对君王的爱戴，以及对于职位应有的尊重。
专制政体的性质决定了其大人物们的地位极不稳固；而君主政体的性质却能使其大人物们的地位安全而稳定。
君主们能够从仁慈中获得诸多益处，仁慈的君主得到广泛的爱戴和无上的光荣，所以当君主拥有表示仁慈的机会的时候，他们总会感到这是一件愉快的事。这在欧洲是常有的事情。
人们也许会对君主们的某一部分权力的归属而争辩，却不会对君主们的全部权力产生异议。即使君王们要为王位的归属而相互战斗，却不必为自己的生命去战斗 ＇19＇ 。
然而，人们不禁要问：什么时候应该处以刑罚？什么时候又应该给予宽赦？这是一件只可意会、不可言传的事情，当施仁政面临危险的时候，这些危险就会鲜明地显现出来。某一位君主软弱地甚至无力执行刑罚时，不仅会受到蔑视，而且人们也会轻而易举地对他的软弱和仁慈加以区别。
玛乌列斯皇帝决心永远不使他的臣民流血。阿那斯塔西乌斯不惩办任何犯罪。以撒·安吉鲁斯发誓在他在位期间不判处任何人死刑。这些希腊的皇帝却忘记了，他们的佩剑不仅仅是为了装饰。
＇1＇ 在法国，如果一个人对所负债务没有自动提存所欠款项，即使起诉人要求他偿还的债务多于他实际所欠的债务，他也要被判负担其诉讼费用。
＇2＇ 柏拉图说，君王就是神的祭司；所以他认为君王不应该参加判处人们死刑、流放或监禁的审判。
＇3＇ 后来改判。
＇4＇ 如果破坏法令，平民罚款 40 铜钱，贵族罚款 60 镑。
＇5＇ 该法是瓦烈利乌斯·布不利哥拉在驱逐诸王后制定的。该法曾被两次修订；两次的修订工作都由同一家族的官吏们担任。修订的目的并非加强法律的力量，而是使条文更趋完善。
＇6＇ 所谓“背着公民而制定的鲍尔西法”该法于 454 年在罗马制定。
＇7＇ 人们或是在他们的鼻子上划开一道裂缝，或是割掉他们的双耳。
＇8＇ 犯罪者处以罚金；不得再当元老，也不得再担任任何公职。
＇9＇ 其中有火刑，凡是刑罚总会有死刑，偷窃也会被处以死刑等等。
＇10＇�
