论法的精神-第68章
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（2）在第三朝代初期，几乎所有生活在社会最底层的人都是农奴。许多原因迫使国王和领主把他们都解放了。
领主们解放了他们的奴隶，就要给他们分配了财产，因此就应该为他们制定民法，以解决财产的处置问题；领主由于解放了他们的奴隶，自己的财产就被剥夺了，这样也需要制定法律来保护领主自己财产的平衡。所有这些在《解放奴隶宪章》里都作出了规定。这些规定变成了我们的一部分习惯，并用文字保存下来。
（3）在圣·路易王朝的统治时期，一些聪慧的法学家如戴方丹、波马诺亚和其他人把他们法律管辖区的司法裁决习惯做法用文字编写出来，其目的在于表述一种司法裁决的实践，而不仅仅只是提供他所处时期的处置财产的习惯做法。所有这些在他们的著作里都可以找到。这些特殊的著作者所叙述的事件是真实的，是众所周知的，并且因此而获得了权威，所以毫无疑问，他们对我们今天法兰西法律的复兴起了很大作用。这就是关于当时我们成文的习惯法律的情况。
这是个伟大的时代，查理七世以及他的继任者把整个王国不同的地方习惯用文字编纂成册，并规定了编纂时所应注意的程序。由于这种编纂工作是由各省进行的，每个领地都把各自的成文习惯和非成文习惯带到了省上的代表会议上进行处置。在不损害各自利益的情况下，人们试图把这些习惯法的应用变得更具有普遍性。这样我们的习惯法就有三个特点，这就是：它们是用文字表述的；它们具有普遍的指导意义；这些成文的习惯法有皇权的印章。
这些习惯法中有一些被重新修订，所以有了一些变化，或是去除了那些与现在法学所不相适应的东西，或是增加了一些出自于现行法学的内容。
尽管我们认为习惯法是一种与罗马法对立的法律，因为这两种法律划分出了各自的使用地域，但是罗马法的许多条款已被引入进入我们的习惯法中。这是千真万确的，特别是在离我们现阶段并不遥远的那个时代，人们重新修订了《罗马法》。在那个时代，《罗马法》已成为所有愿意从事司法职业的人的必修课；在那个时代，人们不以“不知道应该知道的事”为荣，也不以“知道了不应该知道的事”而为荣；在那个时代，才智聪慧虽然可以使人更好地学习一种职业，但却不能让他马上从事这个职业；在那个时代，不断地娱乐已经不是妇女们的特色了。
在该章即将要结束的时候，我本该多加论述，深入到问题的细节来追溯那些在不知不觉中发生过的变化的根由。自从上诉制度开始之后，这些变化就已经形成了我们法兰西法学的主体。但是，如果我这样做的话，就如同是把一本巨著放在了另一本巨著里。所以，我就像那位好古之士一样，从自己的国家启程，抵达埃及。看一眼金字塔，就又打道回府了。
＇1＇ 参看《撒利克法》的绪言。莱布尼兹先生在他所著的著作《法兰克人的起源》中说，此法是在克罗维斯当朝之前制定的，但是，它不可能是在法兰克人离开日耳曼之前而制定的，因为那时法兰克人还不懂拉丁语。
＇2＇ 那时佛里兹人还没有文字。
＇3＇ “凡是在村庄居住的人就会有自己的产业。”《撒利克法》第 44 篇第 15 节。
＇4＇ “国王的信宠。”《撒利克法》第 44 篇第 4 节。
＇5＇ 这种幕宾就是附属朝廷的重要罗马人，从一些在朝廷生活的主教可以看出，当时识字的只是罗马人。
＇6＇ 法兰克人、西哥特人和勃艮第人。
＇7＇ 这部法典于 438 年完成。
＇8＇ “法兰克人或蛮族人，或生活在《撒利克法》之下的人。”《撒利克法》第 45 篇第 1 节。
＇9＇ “根据罗马法，教会生活在罗马法之下。”见《撒利克法》第 58 篇第 1 节。
＇10＇ 参看林登布洛版的《撒利克法》末尾所增加的《法令》，以及蛮族人的各种法典在这方面给予僧侣们的特权。并参见晰年查理曼给儿子意大利王柏彬的信，信中说僧侣们应得到三倍的赔偿金。见戴巴路兹《敕令专辑》第 1 册第 462 页、第 5 卷第 302 条。
＇11＇ 参看杜深《汇选》第 3 册第 366 页，哲尔维·德·蒂尔布里说：“与法兰克人结盟以后，哥特人在那里按照祖先的法律和习惯生活。于是柏彬统治了纳尔波内兹地区。”
＇12＇ 于 642 年登基。
＇13＇ “我们不愿再接受外国法和罗马法。”《西哥特法》第 3 卷第 1 篇第 9 — 10 章。
＇14＇ “允许哥特人和罗马人互通婚姻。”《西哥特法》第 3 卷第 1 篇第 1 章。
＇15＇ “经过一场屠杀，剩下来的哥特人带着妻子和儿女离开高卢，来到西班牙投奔众所周知的暴君。”《哥特战役》第 1 卷第 13 章。
＇16＇ 德·拉·多马歇尔先生在所著的《贝利的古代风俗》里曾收集了一些这类条例。
＇17＇ 秃头查理在 844 年的《毕斯特敕令》第 8 款中说：“不要让主教找到有权制定教规的借口，用以反对和轻视本律令。”他们似乎已经预料到这个律令将被废弃。
＇18＇ 在《教规汇编》里：人们收入无数教皇的谕旨。在古本的《汇编》里，这种教皇的谕令是很少的。小狄欧尼西乌斯在他的《汇编》里就加入了许多教皇的谕旨。伊西多露斯·墨尔伽佗的《汇编》里则充满了真假难辨的教皇谕旨。在查理曼之前，法兰西使用的是古本《汇编》。查理曼从教皇亚得里安一世那里得到了小狄欧尼西乌斯的手稿，就命令人们使用它。伊西多露斯·墨尔伽佗的《汇编》差不多就是在查理曼王朝时问世的。人们热爱它。随之而来的是产生了所谓《寺院法》。
＇19＇ 这点在这些法典的某些序言里说得很清楚。在撒克逊人和佛里兹人的法典中甚至可以看到不同的地区有着不同的法规。人们在这些习惯之外，按照情况的不同，增加了一些特殊条款。为压制撒克逊人所制定的严厉法律就属于这一类。
＇20＇ 佛里兹人、伦巴底人、巴威利亚人、撒克逊人、狄鳞吉亚人和勃艮第人的法律。
＇21＇ 亲属也应发誓所作的证词是真实的。
＇22＇ 《撒利克法》第 56 篇“要用钱将自己的手赎回”。
＇23＇ 其他蛮族人的法律也是如此。
＇24＇ 从塔西佗的这句话中可以看出：“身份对所有人都是一样的。”见《日耳曼人的风俗》第 4 章。
＇25＇ 烈维优斯·巴特尔库露斯的《世界史简篇》第 2 卷第 118 章说，日耳曼人的一切事情，都用决斗来解决。
＇26＇ 参看波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第 61 章和《安格尔法》第 14 章。按照该法，沸水立证只是其他方法的辅助措施。
＇27＇ “如果我们的主人国王宽容路易同意的话，就让勃艮第人按照法 兰克的法律进行审判。”
＇28＇ 即 962 年。
＇29＇ “意大利的绅士们喧嚷着，要求神圣的皇帝改革法律，消灭这种丑恶的罪行。”《伦巴底法》第 2 卷 55 篇第 34 章。
＇30＇ 这个会议在 967 年召开，教皇约翰十三和皇帝奥托一世都出席了会议。
＇31＇ 即 988 年。
＇32＇ “为此事，所有的人都向皇帝进谏。”《伦巴底法》第 2 卷第 4 篇第 31 章。
＇33＇ “宫廷侍卫白拉是巴其诺人，他被一个叫苏尼拉的人控告犯有不忠之罪。因为他们二人都是哥特族人，当白拉被苏尼拉追捕时，就按照哥特人的法律举行一场马战。最后白拉被打败了。”见《宽容路易传》。
＇34＇ 当时立誓裁决是在教堂里进行的。在第一朝代，王宫里设有一所礼拜堂，专为裁决争讼所用。
＇35＇ 《波瓦西斯的古代风俗》第 39 章第 212 页“僧侣们认为消极证言不足为凭，因为它是无法得到证明的。
＇36＇ 这些律令被插入在《伦巴底法》里和附加在《撒利克法》和末尾部分。
＇37＇ 1200 年。
＇38＇ 罗马人不认为遭受棍打是特别的羞辱。但是蛮族人《关于棍打的法律》却说“受棍打就是受羞辱。”
＇39＇ 他们只拿着盾牌和棍子。波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第 64 章第 328 页。
＇40＇ 可以看中世纪希腊的小说。
＇41＇ 在 1288 年。
＇42＇ 重要的家臣具有特别的权利。
＇43＇ 波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第 64 章第 330 页说：“他将丧失他的管辖权。”从各家的著作中看，这种说法并不是一般意义上的管辖权的全部丧失，而仅仅是丧失了对这类案件的管辖权。戴方丹《劝言》第 21 章第 29 条。
＇44＇ 在《敕令》里，可以看到这个习惯。它在波马诺亚时代仍然存在。参看《波瓦西斯的古代风俗》第 61 章第 315 页。
＇45＇ “他们可以进行决斗，也可以为审判作证。”见 1118 年《胖子路易的条令》。
＇46＇ “他们发誓前，应当问他们为谁作证。如果发现证人作伪证，询问证人的程序将被终止。”见《波瓦西斯的古代风俗》第 61 章第 315 页。
＇47＇ 如果由他人代为决斗，并被击败的话，决斗人的手就要被砍掉。
＇48＇ 即那些同意判决的裁决官们。
＇49＇ 见戴方丹《劝言》第 X 章第 1 、 10 、 11 条。他只说每人可以得到少许赔偿金。
＇50＇ 参看戴方丹《劝言》第 21 章第 11 、 12 条。这里对上诉人被处死、主审败诉，或是仅仅预审败诉等不同的案情是有区别的。
＇51＇ 至少要有四人。参看戴方丹《劝言》第 21 章第 36 条。
＇52＇ “裁决既是不公平的，也是不正直的。”《波瓦西斯的古代风俗》第酊章第 337 页。
＇53＇ “要么是由于金钱，要么是由于事先许诺的礼物，使你作出一个不公正的、恶劣的判决。这种判决就像你一样恶劣。’’见波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第 67 章第 337 页。
＇54＇ 见宽容路易《敕令》，戴巴路兹辑《敕令会纂》第 677 页。
＇55＇ 但如果控告人不是领主的臣属或佃户的话，则只付罚金 60 里弗尔。见波马诺亚《波瓦西斯的古代风俗》第 61 章第 312 页。
＇56＇ 1260 年颁布。
＇57＇ 这点在他的法制中到处都可以看到。见《波瓦西斯的古代风俗》第 61 章第 309 页。
＇58＇ 见戴方丹的《劝言》第 X 章第 7 条。人们对这条和本书第 X 章第 21 条总是作了十分错误的解释。戴方丹并没把领主的裁决和绅士的裁决区别对待，因为他们是一样的。但是他却把普通贱民与有权决斗的人加以区别。
＇59＇ 骑士们是可以当裁决官的。戴方丹《劝言》第 21 章第 48 节。
＇60＇ 在 1332 年。
＇61＇ “他必须长期为我们神圣的法庭服务，应在本法庭进行检举，追诉和辩论。”
＇62＇ 其他案件则由普通法院裁决。
＇63＇ 这位皇帝的法典大约是在 530 年公布的。
＇64＇ 因此，一些诉状都这样说“裁判老爷，按照您管辖区域的习惯，……”这在布地利埃《乡间事务大全》第 1 卷第 21 篇引文中可以看到。
《论法的精神》
孟德斯鸠著 张雁深译
第二十九章
制定法律的方式
第一节 立法者的精神
我要说的一句话是，而且我认为我写这本书的目的就是为了证明这句话：立法者的精神应该是适中稳重的精神；政治上的善良与道德上的善良一样，总是处于两个极端之间。下面就有一个这样的例子。
法律程序对自由来说是必不可少的。但是，程序过于繁琐以至于违背了制定这些程序的法律的初衷；案件的诉讼将了无终日；财产的所有权不能得到确定；人们就不加审查就把一方当事人的财产判交给了另一方，或者经过强行审查，毁掉了双方当事人。
公民将会失去自己的自由和安全。不仅原告将无法指控被告，而且被告也将无法为自己申辩。
第二节 续前
在奥露·戈勒的著作里，塞西利乌斯谈到了《十二铜表法》，该法允许债主把无力偿还债务的人砍成碎块 ＇1＇ 。该法甚至以它的残酷来证明它的正义。它的残酷阻止了人们去借贷超出人们偿还能力以外的债务。难道说最残酷的法就是最好的法律吗？善良就是过分无度吗？事物的所有关系不就被毁于一旦吗？
第三节 那些看起来与立法者意图相背离的法律常常与这些意图相一致
按照梭伦的法律，在叛乱时那些不参加任何一方的人是可耻的。这条法律看上去非常特别。但是我们应该注意一下希腊当时的情况。那时候希腊由众多的诸侯小国组成。在一个饱受内讧之苦的共和国里，如果那些最为狡猾的人隐藏在幕后，就有可能致使事态走向极端。这是人们最为担心的。
当这些小国家发生骚乱时，大多数公民都参与了争吵，或者挑起了争吵。在我们的大君主国中，闹事的人总是少数人的，而广大民众则总是希望能平平安安地生活。在这种情况下，自然是要让骚乱者回归到广大的国民中来，而不能把广大国民推到骚乱者中去。在当时的希腊，就应当让那一小部分聪慧但又不露声色的人加入到骚乱者中去。这就好比在一种发了酵的酒中仅仅加入一滴其他酒就会终止发酵是一样的。
第四节 违背立法者意图的法律
有一些法律条款就连立法者本人也不太了解，这些法律甚至与立法者的初衷背道而驰。法兰西法律规定，当一种利益有两个受益者，而其中一受益者死亡后，该利益便归未死的受益者享受。制定这些法律的目的无非是为了减少讼案，但却引起了相反的效果；人们看到僧侣们就像英格兰的守门犬似的互相攻击和打斗，直至死亡。
第五节 续前
我所要讲的法律就在伊斯奇尼斯留给我们的誓言中：我发誓我将永不毁坏“近邻同盟”的城市，不使它的水域改道。如果有人敢做此类事情，我就会向他宣战，并将毁灭他的城市。这项法律的最后一款似乎对第一款进行了确认，但实际上和前一款是矛盾的。近邻同盟希望希腊的城市不遭毁灭，可它的法律又敞开了毁灭这些城市的大门。为了在希腊人中间建立良好的国际法规，就应该使希腊人习惯这样思考问题：是残暴的事物摧毁了希腊的城市，人们甚至不应该消灭城市的毁灭者。近邻同盟的法律是正义的，但是，这又是一部�
